В суде первой инстанции слушала дело судья Шульга Я.В.
Дело № 22-2203/2010 15.07.2010 г.
г.Хабаровск
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе:
Председательствующего Кайдаковой Н.Л.
Судей: Редченко Е.В., Королевой И.Б.
рассмотрела в судебном заседании от 15.07.2010 г. дело по кассационному представлению государственного обвинителя Кургузова К.А., кассационной жалобе осужденного Загибалова Д.М. на приговор Амурского городского суда Хабаровского края от 25.03.2010 г., которым
ЗАГИБАЛОВ Дмитрий Михайлович, Дата... года рождения, уроженец ..., несудимый
осужден:
- по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п."б" УК РФ к 5 годам лишения свободы, без штрафа;
- по ст.228 ч.2 УК РФ к 3 годам лишения свободы, без штрафа.
На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно определено наказание в виде 6 лет лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания исчислен с 25.03.2010 г. В срок отбытия наказания зачтено время содержания Загибалова Д.М. под стражей с 16.09.2009 г. по 25.03.2010 г.
Заслушав доклад судьи Редченко Е.В., мнение прокурора Тягунина А.А., поддержавшего доводы кассационного представления, полагавшего приговор суда отменить, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Приговором суда Загибалов Д.М. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств - гашишного масла в количестве 0,707 гр., в крупном размере, совершенном 20.08.2009 г. около 16 часов 00 минут во дворе дома ...
Этим же приговором Загибалов Д.М. признан виновным в незаконном приобретении, хранении и изготовлении наркотических средств - марихуаны в количестве 258,3 гр. в высушенном виде в особо крупном размере, гашишного масла в количестве 2,985 гр. в высушенном виде в крупном размере, без цели сбыта, совершенном в период с 10.09.2009 г. по 16.09.2009 г. в квартире ...
Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора суда.
В судебном заседании Загибалов Д.М. по предъявленному ему обвинению по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п."б" УК РФ вину не признал, по ст.228 ч.2 УК РФ вину признал полностью.
В кассационном представлении государственный обвинитель Кургузов К.А., не оспаривая выводы суда о виновности Загибалова Д.М. в им содеянном, считает приговор суда подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела. Считает, что суд необоснованно исключил из предъявленного осужденному обвинения эпизод покушения на сбыт наркотических средств в крупном размере от 15.09.2009 г., посчитав, что имела место провокация со стороны сотрудников ФСКН. Указывает, что в соответствии со ст.2 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами ОРД являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих и совершивших. Исходя из смысла данной функции в ходе ОРМ в отношении сбытчика наркотических средств надлежит установить каналы и способ получения наркотических средств, а также круг его деловых связей в данной сфере, равно как и круг потребителей наркотических средств, которым производится их реализация. В случае задержания лица, осуществляющего незаконный сбыт наркотических средств, сразу же после установления оперативными сотрудниками данного факта, невозможно достичь вышеуказанных целей, направленных на изобличение иных лиц, как незаконно реализующих, так и потребляющих наркотические средства. Таким образом, считает, что действия оперативных сотрудников ФСКН в ходе ОРМ "проверочная закупка" 15.09.2009 г. не противоречат положениям ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и не могут свидетельствовать о провокации Загибалова на сбыт наркотических средств. Кроме того, из показаний свидетеля под псевдонимом "ФИО4", являющегося потребителем наркотических средств, следует, что Загибалов занимается реализацией наркотических средств, то есть согласно данным показаниям Загибалов реализовывал наркотические средства наркозависимым лицам до вмешательства сотрудников ФСКН, что свидетельствует о формировании у него направленного на это умысла без какого-либо вмешательства с их стороны. Показания свидетеля под псевдонимом "ФИО4" признаны судом достоверными и положены в основу обвинения, однако не учтены при обосновании судом позиции об исключении эпизода преступления.
В кассационной жалобе осужденный Загибалов Д.М., не соглашаясь с приговором суда, считает его несправедливым ввиду чрезмерной суровости назначенного ему наказания. Указывает, что 16.09.2009 г. на предложение сотрудника милиции Архипова продать коноплю, он ответил, что не торгует, а на вопрос, есть ли у него в доме наркотические средства, он сказал, что есть, поскольку он является потребителем наркотических средств и по старому законодательству имел право хранить определенное количество конопли. О том, что действующим уголовным законом за хранение наркотических средств в особо крупном размере предусмотрена уголовная ответственность, он узнал только в СИЗО. Архипов сказал, что у него есть разрешение на обыск, после чего они, дождавшись других сотрудников милиции, прошли в дом. Указывает, что при обыске он сообщил Архипову о том, что 17 или 18 августа 2009 г. к нему приезжал знакомый по фамилии "Маргулис" из г.Амурска, которому он помог нарвать конопли, также он пояснил, что знает четырех человек, которые занимаются сбытом наркотических средств, однако, это не отражено в протоколе обыска. Указывает, что он побоялся назвать Архипову фамилии лиц, которые выращивают наркотические средства, однако следователю Бурдаковой О.И. он предложил свое сотрудничество, но она не обратила на это внимание. Он неоднократно просил следователя дать ему возможность поговорить с начальником ФСКН, так как он знает сбытчиков наркотических средств в г.Амурске, п.Эльбан, но следователь это не учла. Считает, что оснований для избрания ему меры пресечения в виде заключения под стражу не имелось, поскольку он болен туберкулезом и не препятствовал раскрытию преступления.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, а также доводы осужденного Загибалова Д.М., изложенные им в кассационной жалобе, судебная коллегия находит выводы суда о виновности Загибалова Д.М. в им содеянном основанными на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ.
В подтверждение выводов о виновности осужденного Загибалова Д.М. в им содеянном суд правильно сослался в приговоре на показания свидетелей Архипова А.И., ФИО3, ФИО4, данные ими в ходе предварительного и судебного следствия, ФИО2, ФИО5, ФИО1, данные ими на предварительном следствии, об известных им обстоятельствах происшедшего; данные, содержащиеся в протоколе обыска, заключениях судебно-химических экспертиз № 833 Ф/Х от 21.09.2009 г., №767 Ф/Х от 10.09.2009 г., актах проведения ОРМ "Проверочная закупка", постановлениях о проведении ОРМ "Проверочная закупка".
В соответствии с п.19 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 14 от 15.06.2006 г. "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" Добровольная сдача наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов означает выдачу лицом таких средств или веществ представителям власти при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом. При задержании лица, а также при проведении следственных действий по обнаружению и изъятию наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов выдача таких средств или веществ по предложению должностного лица, осуществляющего указанные действия, не может являться основанием для применения примечания 1 к статье 228 УК РФ.
Как следует из рапорта л.д.26), постановления о разрешении производства обыска и протокола обыска л.д.30-33) обыск был проведен в жилище Загибалова Д.М., поскольку имелись достаточные данные полагать, что там могут незаконно храниться наркотические средства, в связи с чем доводы Загибалова Д.М. о добровольной выдаче им наркотических средств признаются судебной коллегией несостоятельными, поскольку обыск был проведен именно с целью обнаружения и изъятия наркотических средств.
Доводы государственного обвинителя о необоснованности исключения из обвинения Загибалова Д.М. покушения на сбыт наркотических средств в крупном размере 15.06.2009 г. признаются судебной коллегией несостоятельными по следующим основаниям:
Так, после проведения 20.08.2009 г. в отношении Загибалова Д.М. ОРМ "Проверочная закупка", когда было выявлено совершение им преступления, связанного с покушением на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, в отношении него 31.08.2009 г. было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п."б" УК РФ, 07.09.2009 г. было получено разрешение на обыск в жилище Загибалова Д.М., поскольку имелись основания полагать, что там могут незаконно храниться наркотические средства.
Несмотря на это, 15.09.2009 г. в отношении Загибалова Д.М. повторно проведено ОРМ "Проверочная закупка" тем же подразделением Комсомольского-на-Амуре МРО РУФСКН России по Хабаровскому краю, с привлечением закупщика, после чего 16.09.2009г. произведен обыск в квартире Загибалова Д.М.
Из изложенных в ст.6 Европейской конвенции "О защите прав человека и основных свобод" требований справедливого суда следует, что общественные интересы в сфере борьбы с незаконным оборотом наркотических средств не могут служить основанием для использования доказательств, полученных в результате провокации со стороны сотрудников милиции.
При таких обстоятельствах, суд обоснованно пришел к выводу о провокации Загибалова Д.М. на очередные действия по сбыту наркотического средства 15.09.2009 г. и исключил обвинение Загибалова Д.М. в данной части.
Оснований не согласиться с принятым судом решением у судебной коллегии не имеется.
С учетом изложенного, следует признать, что суд с достаточной полнотой исследовал и правильно установил фактические обстоятельства дела, пришел к правильному выводу о виновности Загибалова Д.М. в им содеянном и о квалификации его действий по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п."б"; ст.228 ч.2 УК РФ.
Доводы осужденного Загибалова Д.М. о чрезмерной суровости назначенного ему наказания признаются судебной коллегией несостоятельными, поскольку наказание Загибалову Д.М. назначено в соответствии с требованиями ст.ст.60, 66 УК РФ, при этом судом в соответствии с законом учтены характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, данные о личности осужденного, отсутствие отягчающих и наличие смягчающих наказание обстоятельств - наличие на иждивении несовершеннолетних детей, полное признание вины по ст.2 ст.228 УК РФ.
Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих изменение либо отмену приговора, судебной коллегией не установлено.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Амурского городского суда Хабаровского края от 25.03.2010 г. в отношении Загибалова Дмитрия Михайловича оставить без изменения, кассационное представление государственного обвинителя Кургузова К.А., кассационную жалобу осужденного Загибалова Д.М. - без удовлетворения.
Председательствующий Кайдакова Н.Л.
Судьи: Редченко Е.В. Королева И.Б.
...о