В суде первой инстанции дело рассматривала судья Швец А.И.
№ 22-2317
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе
председательствующего Кайдаковой Н.Л.
судей Королевой И.Б., Акулова В.Г.
при секретаре Николаеве Р.С.
рассмотрела в открытом судебном заседании 12 июля 2010г. кассационные жалобы осужденного Просвиркина А.А., адвоката Гончарук К.А. на приговор Центрального районного суда г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 08 апреля 2010 года, которым
Просвиркин Антон Анатольевич Дата... года рождения, уроженец ..., гражданин ..., работающий ООО «ДВ-рама», проживающий ..., не судимый,
осужден по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ к 5 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Королевой И.Б., пояснения адвоката Гончарук К.А., поддержавшего доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Лихачевой Е.А., полгавшей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Просвиркин А.А. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - гашишного масла в количестве 0,888г., в крупном размере, путем продажи через ФИО1 ФИО2 около 12 часов 50 минут 21.01.2009г. в торговом киоске ..., при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора суда.
Подсудимый Просвиркин А.А. в судебном заседании вину в совершении преступления не признал.
В кассационной жалобе осужденный Просвиркин А.А. просит приговор суда отменить, уголовное дело в отношении него прекратить, указав, что ФИО2 попросил его приобрести наркотик и передать через другого человека, что он и сделал. После передачи парню наркотика для ФИО2, к нему в киоск зашли четыре молодых человека, представились сотрудниками наркоконтроля и предложили выдать деньги, добытые незаконным путем, он выдал. ФИО2 спровоцировал его на совершение преступление, в связи с чем действия сотрудников наркоконтроля являются провокацией преступления.
В возражении на кассационную жалобу помощник прокурора г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края Коломина О.Н. просит приговор суда оставить без изменения.
В кассационной жалобе адвокат Гончарук К.А. просит приговор суда отменить ввиду неправильного применения закона, нарушения конституционного и международного права, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, уголовное дело в отношении Просвиркина А.А. прекратить, мотивируя тем, что сотрудники наркоконтроля необоснованно повторно провели оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» в отношении Просвиркина 21.01 2009г., хотя после проведения аналогичного мероприятия 18.01.2009г. у них имелись все основания для его задержания. При этом к проведению проверочной закупки был привлечен ФИО2, находившийся в СИЗО. Сам ФИО2 в правоохранительные органы не обращался, его разыскал оперуполномоченный Сатдыков и предложил сотрудничество. Именно ФИО2 попросил Просвиркина приобрести наркотик, при этом оговорил вид, вес и стоимость наркотика, путь его передачи в СИЗО. Таким образом, роль Просвиркина сводилась только к тому, чтобы приобрести наркотик для ФИО2. Согласно материалам дела, сотрудники ФСКН совместно с ФИО2 спровоцировали Просвиркина на совершение преступления, поскольку без помощи работников правоохранительных органов он не смог бы сбыть ФИО2 наркотик. Суд необоснованно сослался на показания свидетелей ФИО2 и ФИО3 о том, что Просвиркин желал наладить систематический сбыт наркотических средств в СИЗО, чем вышел за пределы предъявленного обвинения. Также суд необоснованно отверг представленные защитой доказательства: протокол выемки от 17.02.2009г., протокол осмотра и прослушивания аудиозаписи от 17.02.2009г. и распечатку детализации телефонных переговоров, хотя отсутствие оттиска печати или штампа на распечатке не свидетельствует о том, что она содержит недостоверные сведения, ее содержание подтверждает показания Просвиркина А.А., что именно от ФИО2 исходила инициатива по приобретению наркотика. Заключение судебно-химической экспертизы от 11.02.2009г. является недопустимым доказательством, поскольку специалисту Садовскому С.К. не были разъяснены права и обязанности, предусмотренные ст.58 УПК РФ. Неизвестно, как изъятое вещество попало к специалисту, без поручения органа дознания.В судебном заседании государственным обвинителем оглашен акт проверочной закупки от 21.01.2009г., суд сослался на него как на доказательство виновности Просвиркина, однако данный акт был признан вещественным доказательством и мог быть только представлен для обозрения, но не оглашаться. Большинство доказательств получено с грубыми нарушениями УПК, что привело к вынесению неправосудного приговора.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению из-за несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, обстоятельствам уголовного дела, установленным судом.
В судебном заседании подсудимый Просвиркин А.А. пояснил, что по просьбе ФИО2, находящегося в следственном изоляторе, приобрел для него гашишное масло. О чем 20.01.2009г. сообщил ФИО2. Последний сказал, что 21.01.2009г. к нему, Просвиркину, в киоск № 6( по месту работы) придет человек. 21.01.2009г. пришел незнакомый парень, который передал ему 1500 рублей, он ему- сдачу в 300 рублей и наркотики для ФИО2. После ухода парня, зашли сотрудники наркоконтроля и задержали его.
Свидетель ФИО2 подтвердил своим показания, данные в ходе предварительного следствия о том, что с Просвиркиным знаком два года. Неоднократно приобретал у него наркотики. Просвиркин попросил посодействовать в налаживании канала поставки наркотиков в СИЗО для продажи содержащимся в следственном изоляторе лицам. Он отказался.Позже согласился изобличить Просвиркина и попросил последнего приобрести гашишное масло на 1500рублей.По договоренности 21 января 2009г. к Просвиркину от него (ФИО2) должен был подойти человек, расплатиться и забрать гашишное масло. Со слов Сатдыкова ему стало известно, что Просвиркина задержали при продаже наркотика. То же самое ему рассказал по телефону Просвиркин.
Свидетель ФИО1показал, что 21.01.2009г. участвовал при проведении сотрудником наркоконтроля Власовым В.В. оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в качестве покупателя. Власов пояснил, что ему необходимо от имени Михаила приобрести у Просвиркина А.А., который работает продавцом в киоске № 6 рядом с рынком «Клюшка», наркотик. В присутствии понятых Власов его досмотрел на наличие запрещенных предметов и вручил деньги в сумме 1500 рублей. После этого он один прошел в киоск № 6, у которого увидел Сатдыкова О.В.. Просвиркину сказал, что пришел от Михаила, отдал 1500 рублей.Просвиркин передал ему 2 маленьких свертка с веществом коричневого цвета. После этого он вернулся в служебный автомобиль, где Власову и понятым рассказал о своих действиях.Власов изъял у него наркотик, упаковал и опечатал, отразив все действия в акте проверочной закупки, в котором расписались все участники проверочной закупки.
Свидетель ФИО4показал, что участвовал в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве понятого. После проведения проверочной закупки с Власовым прошли в киоск № 6, где находился сотрудник наркоконтроля Сатдыков и задержанный им Просвиркин. В ходе осмотра места происшествия Просвиркин пояснил, что у него имеется 1500 рублей, которые он выручил посредством сбыта гашишного масла, после чего выдал деньги Сатдыкову О.В..
Аналогичные показания дал свидетель ФИО5л.д.64-65).
При таких обстоятельствах коллегия проходит к мнению, что Просвиркин А.А., приобретая наркотические средство для ФИО2, действовал в интересах последнего.
Как следует из п.13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», действия посредника в приобретении наркотических средств, действовавшего в интересах приобретателя, подлежат квалификации как соучастие в приобретении наркотических средств.
В связи с чем действия Просвиркина А.А. подлежат переквалификации со ст.30ч.3, ст.228.1ч.2п.бУК РФ ( покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере) на ст.ст.33 ч.5, 228 ч.1 УК РФ, как пособничество в незаконном приобретении наркотических средств без цели сбыта, в крупном размере.
Вина Просвиркина А.А. также подтверждаются показаниями свидетелей Власова В.В. и Сатдыкова О.В., материалами дела:
- заключением судебно-химической экспертизы от 11.02.2009г., согласно которому вещество темно-зеленого цвета, находящееся в 2 полимерных пакетах, изъятых 21.01.2009г. является наркотическим средством кустарного изготовления - гашишным маслом (маслом каннабиса), количество которого в высушенном виде 0,377г. и 0,511г,
- актом проверочной закупки от 21 января 2009г.л.д.28-29),
-протоколом осмотра места происшествия от 21.01.2009г., согласно которому 21.01.2009г. у Просвиркина А.А. изъяты две денежные купюры в сумме 1500 рублей.
Согласно справки об исследовании л.д. 31) вещество,изъятое у ФИО1, поступило в упакованном виде, с пояснительным тексом, упаковка не нарушена. Названная справка представлена в соответствии с постановлением о предоставлении результатов оперативно-розыскного мероприятия. Ходатайств об исследовании документа, в соответствии с которым проводилось исследование в судебном заседании не заявлялось.
Оснований подвергать сомнению результаты экспертизы не имеется, поскольку экспертиза проведена компетентным лицом - экспертом Садовским С.А., которому разъяснялись права, предусмотренные ст.57 УПК РФ, об уголовной ответственности по ст.ст.307, 310 УК РФ он предупреждался. Объект на экспертизу поступил в упакованном виде, с печатью «Для пакетов» РУ ФСНК России по Хабаровскому краю ЭКГ Комсомольского -на-Амуре МРО, при вскрытии пакета обнаружен рукописный текст: «изъято у ФИО1 при проведении ОРМ «проверочная закупка» 21 января 2009г., с трем подписями л.д. 36). Экспертиза проведена на основании постановления о назначении экспертизы от 26.01.2009г. л.д.33).
Считать, что сотрудники ФСКН спровоцировали Просвиркина А.А. на совершение преступления, причин не имеется, поскольку они действовали в соответствии с задачами оперативно-розыскной деятельности, закрепленными в ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 5 июля 1995г.. Нарушения закона при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» допущено не было. Из показаний свидетеля ФИО2следует, что Просвиркин занимался сбытом наркотических средств и до проведения проверочной закупки, он (ФИО2) лично приобретал у него гашишное масло. Свидетель Сатдыков О.В. также показал, что согласно поступившей к ним оперативной информации Просвиркин сбывал гашишное масло.
Таким образом, в незаконном обороте наркотических средств Просвиркин участвовал без каких-либо действий со стороны сотрудников наркоконтроля.
Суд не признал Просвиркина виновным в желании наладить систематический сбыт наркотических средств в СИЗО, а сослался на показания свидетеля, которому осужденный предлагал оказать содействие в организации канала сбыта наркотических средств лицам, содержащимся в СИЗО. В связи с чем суд не допустил нарушение правил ст.252ч.1УПК РФ и не вышел за пределы предъявленного обвинения.
В судебном заседании акт проверочной закупки от 21.01.2009г. исследовался, в связи с чем суд в приговоре обоснованно сослался на него как на доказательство, подтверждающее вину Просвиркина А.А. в совершении преступления.
Свидетель ФИО2 л.д.58-59) не пояснял, как к нему попал сотовый телефон, по которому он связывался с Просвиркиным А.А.. Доказательств того, что сотовый телефон ему передали сотрудники ФСКН в материалах дела не имеется. Кроме этого, ФИО2 пояснил, что по сотовому телефону он связывался с Просвиркиным и до того, как Сатдыков попросил его оказать помощь в изобличении преступной деятельности Просвиркина.
В связи с чем суд обоснованно исключил из числа доказательств по делу протокол выемки от 17 февраля 2009г., протокол прослушивания и осмотра от 17 февраля 2009г. аудиозаписи разговора двух мужчин, так как они не содержат доказательства вины Просвиркина, а также исключил справку о распечатке детализации телефонных звонков, не заверенную надлежащим образом.
При назначении наказания в соответствии с требованиями ст.60 ч.3 УК РФ коллегия учитывает данные о личности Просвиркина А.А., характер и степень общественной опасности совершенного преступления.
Смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств коллегией не установлено.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор Центрального районного суда г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 8 апреля 2010 года в отношении Просвиркина Антона Анатольевича изменить:
-переквалифицировать действия со ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ на ст.33 ч. 5, 228 ч.1 УК РФ, назначив по данной статье два года лишения свободы, с отбыванием наказания в колонии-поселении.
В остальной части этот же приговор суда оставить без изменения, кассационные жалобы адвоката Гончарук К.А. и осужденного Просвиркина А.А. считать удовлетворенными частично.
Председательствующий Кайдакова Н.Л.
Судьи Королева И.Б. Акулов В.Г.
...