В суде первой инстанции дело рассматривала судья Соловьева З.П.
№ 22-2578
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе
председательствующего Королевой И.Б.
судей Ермолаева А.А., Трубниковой М.Н.
при секретаре Николаеве Р.С.
рассмотрела в открытом судебном заседании 3 августа 2010 года кассационное представление государственного обвинителя Борисовой В.С. на приговор Центрального районного суда г.Хабаровска от 27 апреля 2010 года, которым
Лихман Анатолий Анатольевич Дата... года рождения, уроженец ..., проживающий г.Хабаровск ул ... ранее не судимый,
осужден по 30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ с применением ст.228 ч.1 УК РФ к 1 году лишения свободы. На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 3 года лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Заслушав доклад судьи Королевой И.Б., пояснения адвоката Величко Н.Б., поддержавшей кассационное представление частично, мнение прокурора Драновой Е.Н., поддержавшей кассационное представление в части изменения приговора, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Лихман А.А. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере - героина в количестве 0,55г., совершенное:
- с 13 часов 45 минут до 13 часов 50 минут Дата...г. в салоне автомобиля «Нисан Бассара», под управлением ...., припаркованного возле дома Номер по ... в г.Хабаровске, путем продажи за 3000 рублей героина в количестве 0,22г. ...., который передал его ....,
- с 14 часов 55 минут до 15 часов 05 минут 23.10.2009г. в салоне автомобиля, припаркованного возле дома Номер по ... в г.Хабаровске, путем продажи за 3000 рублей героина в количестве 0,33г. ...
при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора суда.
Он же осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере - героина в количестве 1,11г., расфасованного в три свертка и положенного в тапочек, до 15 часов 30 минут Дата...г.- момента задержания сотрудниками РУФСКН России по Хабаровскому краю возле дома Номер по ... в ..., после которого он был доставлен в каб.908 здания РУФСКН России по ... по адресу: ..., ..., где с 16 часов 45 минут до 17 часов 20 минут Дата...г. в ходе личного досмотра, из надетого на правую ногу тапочка, было изъято указанное наркотическое средство, при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора суда.
Подсудимый Лихман А.А. в судебном заседании вину в совершении преступления признал полностью.
В кассационном представлении государственный обвинитель Борисова В.С. просит приговор суда отменить ввиду неправильного применения уголовного закона, нарушения требований уголовно-процессуального закона, несправедливости назначенного наказания, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда, мотивируя тем, что суд, установив в действиях Лихман квалифицирующий признак приобретение наркотических средств, исключил его из объема обвинения, решение об исключении данного квалифицирующего признака не обосновал. Не применил правила ст.62 УК РФ при назначении наказания за преступление, предусмотренное ст.228 ч.1 УК РФ.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению в виду несоответствия выводов суда обстоятельствам уголовного дела, установленным судом.
Вывод суда о виновности Лихман А.А. в незаконном сбыте наркотических средств Дата...г., Дата...г. в ходе проведения оперативно- розыскного мероприятия проверочная закупка, в совершении преступления, предусмотренного ст.228 ч.1 УК РФ (незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства в крупном размере), основан на доказательствах, всесторонне и полно исследованных в судебном заседании и получивших оценку в соответствии со ст.88 ч.1 УПК РФ.
В судебном заседании Лихман А.А. от дачи показаний отказался, подтвердив свои показания, данные в ходе предварительного следствия о том, что Дата...г. около 12часов он приобрел у знакомого по имени Кирилл 1г героина, часть отсыпал себе, оставшуюся часть после 13часов 20минут этого же дня продал знакомому в машине у Главпочтампа по .... Дата...г. он приобрел около 12 часов у Кирилла 1г героина, часть отсыпал себе. Оставшуюся часть сбыл знакомому примерно в 13час.30минут в этот же день в автомобиле у ... по .... Дата...г. он был задержан возле своего дома сотрудниками наркоконтроля. Обнаруженный при нем героин приобрел у знакомого по имени Николай для личного употребления и сбыта л.д.105-108 том1).
Вина Лихман А.А. по факту незаконного сбыта героина Дата...г. кроме его показаний, подтверждается показаниями свидетелей ... л.д.79-81,л.д.97-99 том1), пояснившего, что Дата...г. помог своему знакомому по имени Сергей приобрести полимерный сверток с наркотическим средством - героином у Анатолия, позже узнал,что фамилия Анатолия Лихман, материалами дела:
актом проверочной закупки от Дата...г. (т.1л.д.11-15), заключением эксперта НомерФХ от Дата...г., согласно которому вещество в полимерном свертке в количестве 0,22г., добровольно выданное Ковалевым М.А. Дата...г., является наркотическим средством - героином (т.1л.д.33-34), протоколом предъявления лица для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение им опознающего от Дата...г., согласно которому Ковалев М.А. опознал по внешним признакам Лихман А.А., как лицо, у которого он Дата...г. при пособничестве .... приобрел за 3000 рублей наркотическое средство - героин (т.2л.д.47-50), протоколом предъявления лица для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение им опознающего от Дата...г., в соответствии с которым свидетель ... опознал по внешним признакам Лихман А.А., как лицо, которое Дата...г. продало Ковалеву М.А. наркотическое средство - героин в полимерном свертке (т.2л.д.35-38),
- протоколом предъявления лица для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение им опознающего от Дата...г., согласно которому свидетель ... точно опознал по внешним признакам Лихман А.А. как лицо, которое Дата...г. продало Ковалеву М.А. наркотическое средство - героин в полимерном свертке (т.2л.д.39-42).
По факту сбыта наркотического средства героина Дата...г. вина Лихман, кроме его показаний, подтверждается показаниями свидетелей ... пояснившей, что Дата...г.в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка с участием понятых ... закупщик под псевдонимом ... приобрел у мужчины по имени Анатолий у дома по ... наркотическое средство героин, материалами дела: актом проверочной закупки от Дата...г. (т.1л.д.120-125), заключением эксперта № 1914/ФХ от 06.11.2009г., согласно которому вещество в количестве 0,33г., изъятое у Зверева Н.А. Дата...г., является наркотическим средством - героином (т.1л.д.144-146), протоколом предъявления лица для опознания от Дата...г., согласно которому .... опознал по внешним признакам Лихмана А.А. как лицо, у которого он Дата...г. при производстве проверочной закупки за 3000 рублей приобрел наркотическое средство - героин (т.1л.д.185-188), протоколом предъявления лица для опознания от 24.02.2010г., согласно которому свидетель .... опознал по внешним признакам Лихмана А.А. как лицо, которое Дата...г., находясь в автомобиле, продало закупщику наркотическое средство - героин (т.2л.д.43-46).
Учитывая, что умысел Лихман был направлен на сбыт наркотических средств, признание судом достоверными показаний Лихман, данных в ходе предварительного следствия, о приобретении наркотических средств непосредственно перед сбытом Дата...г. и Дата...г., сбыт каждый раз героина не в крупном размере
( 0,22г и 0,33г), судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия Лихман со ст.30ч.3, ст.228.1ч.2п.б УК РФ на ст.30ч.3, ст. 228.1ч.1УК РФ(покушение на незаконный сбыт наркотических средств, не доведенное до конца по независящим от виновного лица обстоятельствам).
По факту незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства в крупном размере героина до Дата...г. вина Лихман А.А., кроме его показаний, подтверждается показаниями свидетелей ... пояснившего, что Дата...г. он продал Лихман А.А. четыре свертка с наркотическим средством - героином, часть из которого тот употребил (л.дл.197 том1)
Свидетель .... пояснял, что он и ... Дата...г. участвовали в качестве понятых при проведении личного досмотра Лихман А.А. сотрудниками наркоконтроля, в ходе которого были изъяты три бумажных свертка с порошкообразным веществом светло-серого цвета, Лихман А.А. пояснил, что купил их сегодня у парня по имени «Коля» л.д.13-15том2), материалами дела: протоколом личного досмотра от Дата...г. (т.1л.д.227-229), заключением эксперта НомерФХ, согласно которому вещество в количестве 1,11г., изъятое у Лихмана А.А. Дата...г. в ходе личного досмотра, является наркотическим средством кустарного изготовления - героином (т.2л.д.3-5).
В судебных прениях государственный обвинитель просила исключить из обвинения Лихман незаконное приобретение наркотических средств, квалифицировав его действия ст.228ч.1 УК РФ, как незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта в крупном размерел.д.153 том2). В соответствии с требованиями ст.246 ч.7УПК РФ мнение государственного обвинителя для суда обязательно.
Исключив из обвинения квалифицирующий признак незаконное приобретение наркотических средств и признав Лихман виновным в незаконном хранении наркотических средств без цели сбыта в крупном размере, суд при описании данного преступного деяния указал о незаконном приобретении Лихман наркотических средств в неустановленное следствием время до 15часов 30минут Дата...г. при неустановленных следствием обстоятельствах для личного потребления (лист 2 приговора). Коллегия не усматривает в этом нарушение требований ст.307ч.1УПК РФ.
При назначении Лихман А.А. наказания коллегия в соответствии с правилами ст.60 ч.3 УК РФ учла характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности. Полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию преступления, изобличение других соучастников преступления признала в качестве смягчающих наказание обстоятельств.
Отягчающих наказание обстоятельств не установлено.
Наказание за совершение преступления, предусмотренного ст.228ч.1УК РФ, назначено с учетом положений ст. 60ч.3, ст.62 ч.1, и является справедливым. Оснований для его снижения не имеется.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор Центрального районного суда г.Хабаровска от 27 апреля 2010 года в отношении Лихман Анатолия Анатольевича изменить:
-переквалифицировать действия со ст.30ч.3, ст.228.1ч.2п.бУК РФ на ст.30ч.3, ст.228.1ч.1 УК РФ, назначив по данной статье с применением ст.64УК РФ два года лишения свободы.
В соответствии со ст.69ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст.228ч.1 УК РФ и ст.30ч.3, ст.228.1ч.1 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно определить наказание в два года шесть месяцев лишения свободы.
В остальной части этот же приговор суда оставить без изменения, кассационное представление государственного обвинителя Борисовой В.С. без удовлетворения.
Председательствующий Королева И.Б.
Судьи Трубникова М.Н. Ермолаев А.А.