В суде первой инстанции слушала дело судья Манушенкова Н.Б.
Дело № 22-2777/2010
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Хабаровск 17 августа 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе
председательствующего Глушака В.И.,
судей: Трубниковой М.Н., Королевой И.Б.,
рассмотрела в судебном заседании от 17 августа 2010г. уголовное дело по кассационному представлению государственного обвинителя Кузнецовой О.Н., кассационной жалобе осужденного Алиева Н.М.о. на приговор Советско-Гаванского городского суда Хабаровского края от 26 мая 2010 года, которым
Алиев Намик Мирзаг оглы, Дата... года рождения, уроженец ... Азербайджанской ССР, ранее судимый Советско-Гаванским городским судом Хабаровского края: 13.11.2008г. по ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ к 8 годам лишения свободы, в соответствии со ст. 73 УК РФ, с испытательным сроком 5 лет,
осужден:
- по ст.ст. 30 ч.3, ст. 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, без штрафа;
- по наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества" target="blank" data-id="36317">ст. 228 ч.1 УК РФ к 1 году лишения свободы.
На основании ст. 69 ч.3 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено 6 лет лишения свободы, без штрафа.
На основании ст. 74 ч.5 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Советско-Гаванского городского суда Хабаровского края от 13.11.2008г.
В соответствии со ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, ко вновь назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Советско-Гаванского городского суда Хабаровского края от 13.11.2008г., окончательно назначено девять лет лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Трубниковой М.Н., пояснения адвоката Тришиной Л.Ю., поддержавшей доводы, изложенные в кассационной жалобе, мнение прокурора Сидоровой О.Ф., поддержавшей доводы, изложенные в кассационном представлении, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Алиев Н.М.о. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенном в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, 11 октября 2009 года, в период времени с 20 час. 20 мин. до 20 час. 30 мин., в квартире ... ... по ... в г. Советская Гавань Хабаровского края.
Он же признан виновным в незаконном хранении наркотических средств без цели сбыта в крупном размере по тому же адресу, до момента изъятия сотрудниками милиции 18.11.2009г. в период времени с 19 час. 50 мин. до 21 час. 25 мин.
Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
Свою вину в совершении преступлений Алиев Н.М.о. не признал.
В кассационном представлении прокурор просит приговор отменить ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушения уголовно-процессуального и уголовного закона, дело направить на новое судебное рассмотрение. В обоснование этого указывает, что суд признал Алиева виновным в незаконном сбыте наркотического средства в крупном размере, т.е. в совершении оконченного преступления, чем нарушил ст. 252 УПК РФ, а также право на защиту Алиева, поскольку органом следствия Алиев обвинялся в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.
Кроме того, прокурор не согласен с переквалификацией действий Алиева с приготовления на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере на незаконное их хранение, поскольку данный вывод суда сделан без учета всей совокупности доказательств по делу. Вместе с тем имел место факт разделения наркотического вещества на дозы, поскольку каждая доза упакована в отдельный пакет, что подтверждается протоколом обыска в квартире, согласно которому были обнаружены три полимерных свертка с наркотиком, свертки были герметичны и видимых повреждений не имели, в морозильной камере на решетке обнаружены следы развода, на внутренних стенках также имелись следы наркотического вещества. 11.10.2009г. Алиев покушался сбыть наркотическое средство также в трех полимерных свертках.
Помимо этого, судом существенно нарушено право Алиева на защиту, т.к. суд отказал в ходатайстве стороны защиты о дополнительном допросе свидетеля Иванова, мотивировав это тем, что показания данного свидетеля уже были оглашены. Полагает, что в данном случае судом нарушен установленный принцип состязательности сторон.
Кроме того, судом в полной мере не проверена и не исследована версия Алиева о том, что в момент совершения преступления он находился в шашлычной, откуда заказывал такси в 20 час. 29 мин. 11.10.2009г., в то время как преступление было совершено в период с 20 час. 20 мин. до 20 час. 30 мин.
Государственный обвинитель также полагает, что назначенное Алиеву наказание является необоснованно мягким, поскольку Алиев ранее судим за преступление, связанное с незаконным оборотом наркотических средств, совершил особо тяжкое преступление, ни смягчающих, ни отягчающих обстоятельств судом не установлено.
В кассационной жалобе осужденный Алиев Н.М.о., не соглашаясь с приговором, просит его отменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что обвинение по факту покушения на сбыт построено на показаниях засекреченного свидетеля ..., который якобы приобрел у него наркотики. ... опознал его по фотографии.
Суд не выяснил, каким образом свидетель ... узнал, что именно он (Алиев) в это время, по указанному адресу, за указанную сумму продаст наркотик неизвестному лицу, каким образом договаривались о покупке наркотика.
Деньги, за которые ... якобы приобрел наркотик, не были помечены, нигде не указано в каких купюрах они были, куда делись после проведения «проверочной закупки».
Нигде не указано, что его отпечатки пальцев имеются на шприце с наркотиком.
В уголовном деле отсутствует распечатка его телефонных звонков, имеется лишь распечатка телефонных звонков ....
Он употребляет наркотики, т.к. болеет, а наркотики помогают снять боль. Он заявлял следователю о том, что готов пройти освидетельствование на употребление наркотиков, но ему в этом было отказано.
Во время следствия и судебного заседания очные ставки с ... и лицом, у кого он приобрел наркотики, не проводились.
В уголовном деле отсутствует справка о его болезни (грыжа позвоночника), которая была представлена в судебном заседании при продлении ему срока содержания под стражей.
Во время следствия и судебного заседания не были допрошены все свидетели защиты.
Поскольку в 2008 году он был осужден условно, в содеянном он раскаялся и решил больше не нарушать закон, бросил употреблять наркотики, работал. Поскольку у него проблемы со здоровьем, он не мог позволить себе оказаться в местах лишения свободы.
Далее, осужденный указывает, что он не виновен в совершении данных преступлениях, его подставил сотрудник наркоконтроля, т.к. он отказался сотрудничать с ним.
В его отсутствие 10-11.10.2009г. в его квартире никто не мог находиться, кроме ..., чем они занимались, он не знает. По телефону ... пояснил ему, что ... приехал к нему за своими вещами, которые оставлял у него. ... он выгнал из квартиры и с работы, потому что тот употреблял героин, позже был осужден к лишению свободы.
Доказательств его вины недостаточно. Свидетели ..., а также лицо, у которого он приобрел наркотики, в суде изменили свои показания.
В возражениях на кассационную жалобу осужденного государственный обвинитель Кузнецова Ю.Н. указывает, что с доводами жалобы не согласна. Вина Алиева доказана в полном объеме исследованными в ходе судебного заседания доказательствами.
Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе и в кассационном представлении, учитывая возражения государственного обвинителя Кузнецовой Ю.Н., судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.
В подтверждение вины осужденного Алиева суд сослался на показания свидетелей, в том числе ...
Согласно ст.240 ч.ч.1,3 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, за исключением случаев, предусмотренных разделом Х УПК РФ. Суд заслушивает показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, заключение эксперта, осматривает вещественные доказательства, оглашает протоколы и иные документы, производит другие судебные действия по исследованию доказательств. Приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.
В соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК РФ, оглашение показаний потерпевшего и свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства, а также демонстрация фотографических негативов и снимков, диапозитивов, сделанных в ходе допросов, воспроизведение аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки допросов допускаются с согласия сторон в случае неявки потерпевшего или свидетеля, за исключением случаев, предусмотренных частью второй настоящей статьи.
В соответствии с ч.2 п. 4 ст. 281 УПК РФ, при неявке в судебное заседание потерпевшего или свидетеля суд вправе по ходатайству стороны или по собственной инициативе принять решение об оглашении ранее данных ими показаний в случаях, в том числе стихийного бедствия или иных чрезвычайных обстоятельств, препятствующих явке в суд.
Как следует из протокола судебного заседания л.д. 53 т.2), осужденный Алиев и его защитник возражали против оглашения показаний неявившегося в суд свидетеля Щербакова, настаивали на вызове данного свидетеля, вместе с тем суд постановил огласить показания свидетеля Щербакова в соответствии с п.4 ч.2 ст. 281 УПК РФ, в связи с неустановлением местонахождения последнего, признав данное обстоятельство чрезвычайным.
Однако, как следует из рапорта судебного пристава по ОУПДС ОСП по Советско-Гаванскому району ...., со слов гр. Дейковой, проживающей в ... ... по ... в г. Советская Гавань, ... в данной квартире не проживает. Как пояснил в судебном заседании адвокат Соколов, ... имеет постоянное место жительство в г. Комсомольске-на-Амуре Хабаровского края. Однако, никаких данных о том, что место жительства свидетеля ... устанавливалось, в деле нет.
При таких обстоятельствах, судебная коллегия полагает, что оснований, предусмотренных ст. 281 УПК РФ для оглашения показаний свидетеля ..., у суда не имелось.
Кроме того, согласно протоколу судебного заседания л.д. 89 т.2), 20 мая 2010г. Алиев ходатайствовал о вызове в суд свидетеля ...
Однако, суд, отказывая в удовлетворении данного ходатайства, сослался на то обстоятельство, что показания данного свидетеля уже были оглашены ранее, а также на то, что место нахождение последнего не установлено.
Вместе с тем, из рапортов л.д. 43, 51 т.2) И.о. начальника отдела ... повестки о явке в суд 23 и 29 апреля 2010 года ... не вручены по причине отсутствия последнего по месту жительства.
Данных о том, что свидетель ... был извещен о дате рассмотрения дела 20 мая 2010г., в деле не содержится.
При таких обстоятельствах, судебная коллегия полагает отказ суда в удовлетворении ходатайства Алиева о допросе свидетеля ... необоснованным.
Показания свидетелей ... влияют на существо предъявленного обвинения.
Нарушение, допущенное судом, указанное в ст.381 ч.1 УПК РФ, влечет отмену приговора в соответствии со ст.379 ч.1 п.2 УПК РФ.
При таких обстоятельствах, ввиду допущенных нарушений закона приговор подлежит отмене, а дело – направлению на новое судебное рассмотрение, при котором суду необходимо непосредственно и полно исследовать все доказательства по уголовному делу, дать им оценку в соответствии с требованиями ст. 17, 88 УПК РФ, и в зависимости от установленных данных, решить вопрос о виновности или невиновности Алиева Н.М.о. в совершении преступлений.
Поскольку приговор отменяется вследствие допущенного процессуального нарушения, доводы осужденного о его невиновности, а также о доказанности обвинения подлежат проверки при новом судебном рассмотрении.
В случае подтверждения при новом судебном рассмотрении квалификации действий Алиева по ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б», по ст. 228 ч.1 УК РФ, судебная коллегия не находит чрезмерно мягким назначенное ему наказание по данным статьям, поскольку судом при назначении наказания учтены все обстоятельства, предусмотренные ст.ст.6, 60 УК РФ.
Учитывая характер и степень общественной опасности совершенного преступления, а также данные о личности Алиева Н.М.о., который ранее судим, что свидетельствует о том, что он может продолжить заниматься преступной деятельностью, судебная коллегия полагает необходимым избрать в отношении Алиева Н.М.о. меру пресечения в виде заключения под стражу на два месяца, т.е. до 17.10.2010г. включительно.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ,
судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
приговор Советско-Гаванского городского суда Хабаровского края от 26 мая 2010 года в отношении Алиева Намика Мирзага оглы отменить.
Уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда.
Избрать в отношении Алиева Н.М.о. меру пресечения в виде заключения под стражу на два месяца, т.е. до 17 октября 2010 года включительно.
Кассационную жалобу осужденного Алиева Н.М.о. и кассационное представление считать частично удовлетворенными.
Председательствующий Глушак В.И.
Судьи: Трубникова М.Н.
Королева И.Б.
Верно:
Судья хабаровского краевого суда Трубникова М.Н.