В суде первой инстанции слушал дело судья Ющенко И.К.
Дело № 22-2602
Г.Хабаровск 17 августа 2010г.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе
председательствующего Глушака В.И.
судей: Трубниковой М.Н., Ермолаева А.А.
рассмотрела в судебном заседании от 17 августа 2010г. кассационную жалобу осужденного Сяваева К.Б. на приговор Николаевского-на-Амуре городского суда Хабаровского края от 31 мая 2010г., которым Сяваев Константин Борисович, Дата... года рождения, уроженца ..., гр.РФ, холостого, ранее судимый 20.10.1999 г. по ст.163 ч.2, 131 ч.2, 132 ч.2 УК РФ к 10 г 6 мес. лишения свободы, 24.04.2003г. условно-досрочно освобожден на 4 г 9 мес.3 дня,
осужден по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.3 п.п.а,г УК РФ к 8 годам лишения свободы, без штрафа, без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью. Отменено условно-досрочное освобождение по приговору Николаевского-на-Амуре городского суда Хабаровского края от 20 октября 1999г., в соответствии со ст.79 ч.7 п.в УК РФ, и окончательное наказание назначено в соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору от 20 октября 1999г. в виде восьми лет шести месяцев лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Взыскано с Сяваева К.Б. в пользу федерального бюджета РФ ... руб.81 коп. расходы на оплату труда адвоката.
Заслушав доклад судьи Трубниковой М.Н., пояснения осужденного Сяваева К.Б., поддержавшего доводы, изложенные в кассационной жалобе, мнение прокурора Сидоровой О.Ф., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Сяваев К.Б. признан виновным в покушении на сбыт наркотических средств в особо крупном размере, совершенном организованной группой, не доведенном до конца по причинам, не зависящим от воли виновных. В период с 01 октября 2006г. по 04 декабря 2006г. Сяваев К.Б. и ... незаконно приобрели марихуану в количестве не менее 552, 9 г с целью последующего сбыта. ... передал наркотическое средство на хранение ... после чего ... в продолжение преступного умысла незаконно сбывал наркотическое средство 04.12.2006г., 21.12.2006г. В период с 08 января 2007г. по 10 января 2007г. Сяваев К.Б. незаконно приобрел марихуану в неустановленном количестве. .... передал ее на хранение .... изготовил из части наркотического средства гашишное масло, в количестве не менее 0,129 гр. и сбывал в продолжение преступного умысла 5, 24, 30 декабря 2006г., в период с 10 по 12 декабря 2006г., в период с 11 по 13 января 2007г., 19 января 2007г. ... общее количество марихуаны 1116,5 гр. В период с 20.01.2007г. по 31.01.2007г. сбыл .... гашишное масло не менее 0,129гр.
05.02.2007г. Сяваев К.Б. в продолжение преступного умысла незаконно приобрел марихуану в количестве не менее 114гр., которую передал ... в период с 06.02.2007г. по 20.02.2007г.
Оставшуюся часть наркотических средств – марихуану в количестве 79,1 гр. Сяваев К.Б. в продолжение преступного умысла хранил с целью реализации по месту своего жительства до момента обыска 20.02.2007г.
В кассационной жалобе осужденный Сяваев К.Б. указывает, что с приговором не согласен, так как считает, что имеются смягчающие наказание обстоятельства, которые позволяют назначить наказание ниже низшего предела санкции статьи. Данных, свидетельствующих об изъятии у него наркотических средств, сбыта им наркотических средств нет. О том, что он находится в розыске, он не знал. Более ничего противоправного не совершал. Совершение преступления организованной группой не имело места. ... он не знал, с ... знаком со школьной скамьи. Он действительно возил, хранил, употреблял наркотики, но не сбывал их. ... оплачивал ему только услуги такси.
Не согласен также с оплатой труда адвоката, который был предоставлен ему на предварительном следствии. Зная, что придется выплачивать деньги, он отказался бы от услуг адвоката.
В приговоре у некоторых свидетелей нет тех показаний, которые были даны ими в ходе судебного заседания.
Просит приговор изменить, применить ст.64 УК РФ и снизить размер наказания.
Проверив материалы дела, обсудив доводы осужденного, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.
Вина осужденного в совершении преступления подтверждается совокупностью собранных в ходе предварительного следствия и исследованных в судебном заседании доказательств:
показаниями Сяваева К.Б. в ходе предварительного следствия, из которых следует, что ... в 2006г. предложил заниматься закупкой и продажей наркотиков. Закупали наркотики вместе, но могли и по отдельности, в основном, ездили на его автомобиле. Продажей и изготовлением наркотиков занимался ... так как у него были постоянные клиенты и он умел хорошо делать гашишное масло. Если ... не было дома, то наркотик отдавал он, по телефонному звонку .... Наркотики хранили у ... и у него в гараже. У ... изготавливал гашишное масло. По поводу денег от продажи наркотиков у него с ... возник конфликт, так как часть его денег ... пропил, затем вернул долг. В предъявленных ему телефонных переговорах речь идет о наркотиках л.д.124-126, т.5);
показаниями свидетеля ...., из которых следует, что он несколько раз покупал наркотики у ...;
показаниями свидетеля ...., из которых следует, что в квартире брата (...) она видела наркотики, которые принадлежали соседу;
показаниями свидетеля ... из которых следует, что ее сын ... после ночевки у ..., сообщил, что тот изготавливает наркотики. ... потом пояснял, что наркотики принадлежат соседу Юре;
показаниями свидетеля ... из которых следует, что он приобретал наркотики у ... в декабре 2006г., январе 2007г.;
показаниями свидетеля ...., из которых следует, что он приобретал наркотики у .... 06.02.2007г. он разговаривал с ... о наркотиках, называя их словами с двойным смыслом;
показаниями свидетелей ... подтвердивших факты покупки наркотиков у ...;
показаниями свидетеля ... в ходе предварительного следствия, из которых следует, что он приобретал наркотики у .... В предъявленных ему переговорах речь идет о наркотиках, которые называли другими словами л.д.113, т.3);
показаниями свидетеля ...., из которых следует, что он приобретал у ... наркотик «химку», гашишное масло не приобретал. ... также предлагал ему обратиться к его брату по поводу наркотиков;
показаниями свидетеля ...., из которых следует, что из разговора с ... ему известно, что тот ездил по селам за коноплей вместе с Сяваевым, Сяваев от этого имеет доход;
показаниями свидетеля ..., из которых следует, что ... употреблял наркотики и сбывал их. Из разговоров между Сяваевым и ... она понимала, что они занимаются сбытом наркотиков;
показаниями свидетеля ..., из которых следует, что Сяваев сбывал ему наркотик. Со слов ... ему известно, что ... и Сяваев занимаются продажей наркотиков. В предъявленных ему телефонных переговорах речь идет о наркотиках;
показаниями свидетеля ... оглашенными в судебном заседании л.д.121-122, т.3), из которых следует, что гашишное масло он приобретал у .... Также ... говорил, что можно обратиться к Сяваеву. Он обратился и приобрел 23 февраля 2007г. у Сяваева 1 пакетик с гашишным маслом;
показаниями свидетеля ...., оглашенными в судебном заседании л.д.113, т.3), из которых следует, что он часто покупал у ... марихуану и гашишное масло;
показаниями свидетеля ...., оглашенными в судебном заседании л.д.119, т.3), из которых следует, что ему известно о том, что ... употребляет и продает наркотики. Из знакомых ... он знает ..., фамилию которого не знает;
показаниями свидетеля ...., оглашенными в судебном заседании л.д.110, т.3), из которых следует, что он покупал у ... марихуану и гашишное масло. Продажей наркотиков ... занимался вместе с Сяваевым. Сяваев жил в квартире у ... Он ездил совместно с Сяваевым и ... за наркотиками в с.Дуди. Ему известно, что после продажи наркотиков, ... отдавал деньги Сяваеву;
показаниями свидетеля ... оглашенными в судебном заседании л.д.116, т.1), из которых следует, что в конце ноября 2006г. ... сообщил ему, что он с Сяваевым и ... едут в деревню покупать наркотики, просил проверить ледовую переправу, чтобы там не было сотрудников наркоконтроля;
телефонными переговорами между ... от 16.02.2007г. л.д.100, т.2), между ... от 07.02.2007г. л.д.86, т.2), от 07.02.2007г. л.д.87, т.2); между ... от 04.02.2007г. л.д.51, т.2), от 19.02.2007г. л.д.110-111, т.2); между ... от 31 января 2007г. л.д.32, т.2), от 04.02.2007г. л.д.60, т.2), от 05.02.2007г. л.д.65-66, т.2), от 07.02.2007г. л.д.83, т.2), от 04.02.2007г. л.д.55, т.2); между ... от 30.01.2007г. л.д.28, т.2), от 07.02.2007г. л.д.84, т.2), от 20.02.2007г. л.д.117, т.2); между ... от 20.02.2007г. л.д.118, т.2) и другими телефонными переговорами, из которых следует. что ..., разговаривая между собой и с другими людьми, используют слова со скрытым смыслом, обозначающие наркотические средства;
протоколом обыска от 03 мая 2007г. л.д.31-32, т.3), согласно которому по адресу: ..., ... обнаружены эмалированная чашка с зеленым налетом, бутылки с жидкостью;
протоколом обыска от 02.05.2007г. л.д.51-52, т.3), согласно которому в гараже во дворе ... по ... в ... обнаружены и изъяты два мешка с остатками зеленой массы и бутылки с жидкостью;
протоколом обыска и фототаблицей от 06 марта 2007г.(л.д.197-206, т.1), согласно которому у ... изъяты стеклянная банка, кружка, тарелки с налетом вещества зелено-коричневого цвета, куски целлофана с зеленым налетом, иглы от шприца, бутылки с жидкостью. Пакеты с растительной массой зеленого цвета;
заключением эксперта л.д.217-220, т.1), согласно которому растительная масса, изъятая в ходе обыска у ..., является наркотическим средством кустарного изготовления – марихуаной, в количестве 1116,5 гр;
заключением эксперта л.д.117-118, т.1), согласно которому изъятая растительная масса в ходе осмотра места происшествия 06.12.2006г., с участием ..., является наркотическим средством кустарного изготовления – марихуаной, в количестве 27,3 гр.;
протоколом административного задержания л.д.76-77, т.1), согласно которому зафиксировано задержание 21.12.2006г. ... Н.Ю. с тремя пакетами с растительной массой;
заключением эксперта л.д.87-88, т.1), согласно выводам которого растительная масса, изъятая у ...., является наркотическим средством кустарного изготовления – марихуаной, в количестве 130, 2 гр.;
протоколом обыска и фототаблицей от 06 мая 2007г. л.д.232-236, т.1), согласно которому при обыске у ... принудительно изъят бумажный сверток с растительной массой;
заключением эксперта л.д.238-240, т.1), согласно выводам которого растительная масса в бумажном свертке является табаком, пропитанным наркотическим средством кустарного изготовления – гашишным маслом (маслом каннабиса), количество гашишного масла (масла каннабиса) составило 0,129 гр;
протоколом обыска и фототаблицей л.д.33-42, т.1), согласно которым в ходе обыска у ... обнаружены полимерные пакеты с растительной массой зеленого цвета, папиросы «Беломорканал» со следами перезабивки;
заключением эксперта л.д.51-52, т.1), согласно выводам которого растительная масса, изъятая у ...., является наркотическим средством кустарного изготовления марихуаной, в количестве 395, 4 гр. Растительная масса в папиросах является табачной крупкой, пропитанной наркотическим средством кустарного изготовления маслом каннабиса, в количестве 1,39 гр;
заключением эксперта л.д.141-143, т.1), согласно выводам которого растительная масса в двух полимерных пакетах в количестве 45,0 и 41,0 гр. является наркотическим средством кустарного изготовления – марихуаной, в количестве 41,4 и 37,7 гр.;
протоколом осмотра компакт-дисков с записями телефонных переговоров ... по сотовому телефону, протоколом осмотра компакт-диска с информацией исходящих и входящих телефонных соединений абонента.
Согласно приговора Николаевского-на-Амуре городского суда от 21 января 2008г. ... осужден по этому же делу за совершение покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный организованной группой в составе лица в отношении которого выделено производство в связи с розыском и Бессоновым, в особо крупном размере, не доведенном до конца по причинам, не зависящим от воли виновных.
Согласно приговора Николаевского-на-Амуре городского суда от 10 мая 2007г. .... признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ – приобретении и хранении без цели сбыта марихуаны в особо крупном размере, в количестве 1116, 5 гр.
Судом дана правильная юридическая квалификация действий осужденного Сяваева К.Б. Наказание ему назначено в соответствии со ст.ст.6, 60 УК РФ, с учетом всех предусмотренных законом обстоятельств. Оснований для применения ст.ст.64, 73 УК РФ судом не установлено, не находит их и судебная коллегия.
Таким образом, доводы осужденного о чрезмерной суровости назначенного наказания являются необоснованными и не подлежат удовлетворению.
Судебной коллегией проверялись доводы Сяваева К.Б. о непричастности к сбыту наркотических средств, об отсутствии организованной группы, но не нашли своего подтверждения, поскольку опровергаются исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре доказательствами: показаниями Сяваева К.Б. в ходе предварительного следствия, показаниями свидетелей, из которых следует, что сбытом наркотических средств занимались и ..., совместно приобретали наркотические средства, распределяли доход от реализации наркотических средств.
Вывод суда о совершении преступления организованной группой обоснованный, подтверждается материалами дела.
Несоответствий между приговором и протоколом судебного заседания не имеется.
Вместе с тем приговор подлежит изменению. Согласно приговору Николаевского-на-Амуре городского суда Хабаровского края от 20 октября 1999г. л.д.14-23, т.4), Сяваев К.Б. осужден по ст.ст.163 ч.2 п.п.а,в, 131 ч.2 п.п.а,б, 132 ч.2 п.п.а,б УК РФ, ст.69 ч.3 УК РФ к десяти годам шести месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Указание во вводной части приговора на судимость от 30 ноября 1999г., в резолютивной части приговора на судимость от 30 октября 1999г. судебная коллегия расценивает как техническую ошибку и вносит соответствующее изменение в приговор.
На момент совершения преступления (2007г.) санкция статьи 228.1 ч.3 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003г. № 162-ФЗ) не предусматривала наказание в виде лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью. Указанное дополнительное наказание введено Федеральным законом от 27.07.2009г. № 215-ФЗ. Поскольку санкция указанной статьи в новой редакции ухудшает положение осужденного, ссылка на дополнительное наказание в виде лишение права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью применяться не должна.
Поскольку санкция ч.3 ст.228.1 УК РФ не предусматривает дополнительное наказание в виде ограничения свободы, ссылка в резолютивной части приговора на назначение наказания по совокупности преступлений без ограничения свободы, также подлежит исключению из приговора.
Поскольку Сяваев К.Б. не отказывался от услуг адвоката в судебном заседании, с него судом обоснованно взысканы судебные издержки в виде оплаты труда адвоката, в соответствии со ст.132 УПК РФ. Указание в резолютивной части приговора суммы оплаты в виде 11905 руб.81 коп. вместо 11905 руб.11 коп. судебная коллегия расценивает, как техническую ошибку и вносит соответствующее изменение в приговор.
Нарушение, допущенное судом, предусмотренное ст.382 п.1 УПК РФ, влечет изменение приговора, в соответствии со ст.379 ч.1 п.3 УПК РФ.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
приговор Николаевского-на-Амуре городского суда Хабаровского края от 31 мая 2010г. в отношении Сяваева Константина Борисовича изменить – считать технической ошибкой указание даты приговора Николаевского-на-Амуре городского суда Хабаровского края 30 октября 1999г., 30 ноября 1999г., вместо 20 октября 1999г.
Исключить ссылку на неприменение дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью, ограничения свободы.
Считать технической ошибкой указание о взыскании с Сяваева К.Б. в пользу Федерального бюджета 11905 руб.81 коп. вместо 11905 руб.11 коп.
В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного Сяваева К.Б. – без удовлетворения.
Председательствующий В.И.Глушак
Судьи: М.Н.Трубникова
А.А.Ермолаев
...
...