В суде первой инстанции дело слушал судья Русанов Е.Н.
Дело № 22-2765
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Хабаровск 17 августа 2010 г.
Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе:
Председательствующего: Нем В.А.,
судей Брусиловской В.В., Банновой В.И.,
при секретаре: Казымовой Н.В.,
рассмотрела в судебном заседании от 17 августа 2010 г. дело по кассационному представлению государственного обвинителя Потемкиной Е.И., кассационным жалобам осужденных Дмитриевой О.А., Багировой С.Н. на приговор Железнодорожного районного суда г. Хабаровска от 18 мая 2010 г., которым
Дмитриева Оксана Андреевна, Дата... года рождения, уроженка ..., ранее судимая:
- 12.01.2006г. Железнодорожным районным судом г. Хабаровска по ст.ст. 228.1 ч.1, 228.1 ч.1, 228.1 ч.1, 228.1 ч.1, 228.1 ч.1, 228.1 ч.1, 228.1 ч.1, 228.1 ч.1, 228.1 ч.1, 228.1 ч.1, 228.1 ч.1, 228.1 ч.1, 228.1 ч.1, 228.1 ч.1, 69 ч.3, 69 ч.5 УК РФ к 2 годам 8 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в воспитательной колонии;
- 29.03.2006г. Железнодорожным районным судом г. Хабаровска (с учетом кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 01.06.2006 г.) по ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч.1, 30 ч.3, 228.1 ч.1, 30 ч.3, 228.1 ч.1, 30 ч.3, 228.1 ч.1, 30 ч.3, 228.1 ч.1, 30 ч.3, 228.1 ч.1, 30 ч.3, 228.1 ч.1, 30 ч.3, 228.1 ч.1, 30 ч.3, 228.1 ч.1, 30 ч.3, 228.1 ч.1, 30 ч.3, 228.1 ч.1, 30 ч.3, 228.1 ч.1, 30 ч.3, 228.1 ч.1, 30 ч.3, 228.1 ч.1, 30 ч.3, 228.1 ч.1, 69 ч.3, 69 ч.5 УК РФ к 3 годам 1 месяцу лишения свободы с отбыванием наказания в воспитательной колонии;
19.12.2008г. освобождена по отбытию наказания.
осуждена по:
- ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п.п. «а,б» УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Срок отбывания наказания исчислен с 18.05.2010г., с зачётом времени её содержания под стражей в период с 19.11.2009 г. по 17.05.2010 г.
Багирова Светлана Нуралиевна, Дата... года рождения, уроженка ..., ранее судимая:
- 09.12.2005г. Краснофлотским районным судом г. Хабаровска по ст.ст. 158 ч.2 п.п. «в,г», 70 УК РФ к 2 годам 3 месяцам лишения свободы;
- 05.03.2007г. Центральным районным судом г. Хабаровска по ст.ст. 158 ч.2 п.п. «а,г», 70 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;
- 31.12.2008г. освобождена по отбытию наказания;
- 19.05.2009 г. Индустриальным районным судом г. Хабаровска по ст.ст. 158 ч.2 п. «г», 73 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 4 года;
- 30.12.2009 г. Центральным районным судом г. Хабаровска по ст. 158 ч.2 п.п. «в,г» УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;
- 06.04.2010 г. Центральным районным судом г. Хабаровска по ст.ст. 158 ч.2 п.п. «в,г», 74 ч.5, 70 УК РФ ( с частичным присоединением не отбытого наказания по приговору Индустриального районного суда г. Хабаровска от 19.05.2009г.) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
осуждена по:
- ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п.п. «а,б» УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа. На основании ст. 69 ч.5 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний по приговорам Центрального районного суда г. Хабаровска от 30.12.2009г. и от 06.04.2010 г., окончательно назначено 6 лет лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Срок отбывания наказания исчислен с 18.05.2010г., с зачётом времени содержания под стражей в период с 13.11.2009 г. по 17.05.2010г.
Заслушав доклад судьи Брусиловской В.В., пояснение адвокатов Кравченко И.П., Перелыгина А.Б., осужденных Дмитриевой О.А., Багировой С.Н., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Устьянцевой Е.Ю., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Дмитриева О.А. и Багирова С.Н. осуждены за покушение на незаконный сбыт ... действовавшему в рамках мероприятия «проверочная закупка» наркотических средств- диацетилморфина (героина), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере: 20.03.2009 г. в количестве 0,78 грамм, 22.03.2009 г. в количестве 1,2 грамм, 23.03.2009 г. в количестве 0.59 грамм в г. Хабаровске в ... ... по ....
Преступления совершены осуждёнными при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В судебном заседании осужденные Дмитриева О.А. и Багирова С.Н. вину не признали.
В кассационном представлении государственный обвинитель Потемкина Е.И., не соглашаясь с приговором, просит его отменить ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, нарушением уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона. Судом не дана надлежащая оценка действиям сотрудников милиции, проводивших ОРМ «проверочные закупки», в части наличия либо отсутствия в их действиях провокации к совершению преступлений, связанных со сбытом наркотических веществ. Суд признал, что Багирова от совместных преступных действий с Дмитриевой получала выгоду в виде части наркотического средства - героина, которое непосредственно сбывала. Однако при описании преступного деяния указал, что, получая от Дмитриевой 20.03.2009г., 22.03.2009г., 23.03.2009г. соответственно 0,78г., 1,2г., 0,59г. героина, брала себе из полимерного пакета, часть наркотического средства, после чего передавала ожидавшему её .... Вместе с тем, суд признал Багирову виновной в покушении на незаконный сбыт героина в том же количестве. Признавая в действиях Дмитриевой особо опасный рецидив, не учел, что она была осуждена за совершение преступления, относящегося к категории тяжких в несовершеннолетнем возрасте. В связи с чем, ей назначено чрезмерно суровое наказание.
Просит приговор суда отменить.
В кассационной жалобе (основной и дополнительной) осужденная Багирова С.Н. считает приговор суда подлежим отмене в связи с несоответствием выводов суда фактическим материалам дела, нарушением уголовно- процессуального закона. Показания свидетелей противоречивые, не было доказано что героин изъятый у Орхипова, является именно тем героином, который якобы сбывала она, свидетель который был ею заявлен, но не допрошен, мог пояснить, что «проверочная закупка» была проведена с нарушением закона. Допрошенные в судебном заседании свидетели ..., подтвердили, что оказывалось психологическое давление со стороны сотрудников милиции, суд отверг показания Буяновой в этой части, в части показаний ... причину отказа не указал, свидетель Буянова при даче показаний находилась в состоянии наркотического опьянения. Заявленный ею свидетель ..., который мог пояснить насчет «проверочной закупки»и провокации, и про свидетеля ..., который является наркозависимым, не был допрошен. Нарушено положение ст. 278 УПК РФ. Факт распространения ею героина 20.03.2009г. не был установлен, поскольку как было доказано свидетель ... передала сверток с диацетилморфином свидетелю ... Имеются противоречия в показаниях свидетелей ... с показаниями свидетеля .... То, что преступление совершено из корыстных побуждений, не подтверждается материалам дела, тем самым отсутствует и мотив преступления. Неправильно зачтено время содержания под стражей.
Просит отменить приговор.
В кассационной жалобе (основной и дополнительной) осужденная Дмитриева С.А. считает приговор суда вынесенным с нарушением УПК РФ, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Обвинение построено только на показаниях Багировой, которая в момент дачи показаний, была в наркотическом опьянении, свидетели со стороны защиты допрошены не были. Допрошенные в судебном заседании свидетели ..., подтвердили, что на неё оказывалось психологическое давление со стороны сотрудников милиции, суд отверг показания Буяновой в этой части, в части показаний ... причину отказа не указал, свидетель Буянова при даче показаний находилась в состоянии наркотического опьянения. Суд при назначении наказания признал наличие особо опасного рецидива, при том, что ранее она была осуждена в несовершеннолетнем возрасте, в связи с чем, назначил чрезмерно суровое наказание.
Просит отменить приговор, её оправдать в связи с невиновностью.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационных жалоб, судебная коллегия находит выводы суда о виновности осужденных Багировой и Дмитриевой в совершенных преступлениях, основанными на доказательствах, полученных в установленном порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.
В подтверждение выводов о виновности осужденных Багировой С.Н., Дмитриевой О.А. в содеянном, суд правильно сослался в приговоре на:
- показания самой Багировой С.Н., данные ею в ходе предварительного следствия, о том, что она приняла предложение Дмитриевой приобретать у неё и распространять наркотики. Занималась распространением наркотического средства для того, чтобы взять себе часть от полученного наркотика и уколоться, потому что сама была наркозависимой;
- показания самой Дмитриевой О.А., данные ею в ходе предварительного следствия, о том, что, познакомившись в январе 2009 года с цыганом Михаилом и узнав, что он занимается продажей героина, возник умысел на сбыт героина. Зная, что Багирова употребляет героин, решила сбывать его через неё. В середине марта 2009 года Дмитриева сама позвонила ей, при встрече они договорились, что Багирова будет реализовывать героин через своих знакомых, выгоду от реализации Багирова будет иметь в виде получения части наркотического средства;
- показания свидетелей .... об обстоятельствах проведения ОРМ «проверочная закупка», в ходе которой Орхипов приобретал у Багировой полиэтиленовые свертки с героином, которые впоследствии выдавал;
- показания свидетеля ... об обстоятельствах проведения ОРМ «проверочная закупка», в ходе которой ... приобрел на врученные деньги у Багировой наркотик, Орхипов выдал бумажный сверток. Багирова после задержания при первичном опросе вела себя адекватно, отвечала на поставленные вопросы, на состояние здоровья не жаловалась;
- показания свидетеля .... пояснившего о том, что он выполнял роль покупателя при ОРМ «проверочная закупка» и приобретал на врученные ему деньги наркотик у Багировой;
- показания свидетелей ... о том, что они принимали участие в качестве понятых при проведении ОРМ «проверочная закупка» 20.03.2009г., в ходе которой ... приобрел у девушки по имени Ира полиэтиленовый сверток с порошкообразным веществом - героином, данный сверток в их присутствии был упакован в почтовый конверт, опечатан. После был составлен акт проверочной закупки, в котором они расписались;
- показания свидетелей ... пояснившем о том, что он принимал участие в качестве понятого при проведении ОРМ «проверочная закупка» 22.03.2009г., в ходе которой Орхипов приобрел у девушки по имени Светлана полиэтиленовый сверток с порошкообразным веществом кремового цвета - героином, который в его присутствии был упакован в почтовый конверт, опечатан. После был составлен акт проверочной закупки, в котором он расписался;
- показания свидетеля ...., пояснившей о том, что она у Багировой для личного употребления приобретала героин;
- показания свидетеля ...., пояснившей о том, что она у Багировой для личного употребления приобретала героин. По просьбе Багировой передавала сверток парню, что находилось в свертке, ей не говорили;
- показания свидетеля ... пояснившего о том, что в ходе расследования данного уголовного дела неоднократно допрашивал Багирову, Дмитриеву. Обе подсудимые признательные показания давали добровольно, без принуждения и оказания на них какого-либо давления;
Так же в подтверждение выводов о виновности осужденных суд правильно сослался в приговоре на данные, содержащиеся:
- в актах проверочных закупок, где «покупатель» ... после приобретения у Багировой наркотического средства, добровольно выдавал последнее;
- в заключениях судебно-химических экспертиз, согласно которых порошкообразное вещество, изъятое у Багировой, является наркотическим средством - смесью, содержащей диацетилмофин (героин), в количестве 0,78 гр., 1,2 гр. и 0,59 гр.;
- в протоколе предъявления лица для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего, согласно которому свидетель ... опознал Багирову, которая сбыла ему 20.03.2009г., 22.03.2009г., 23.03.2009г. наркотическое средство – героин;
-в протоколах выемки и осмотра, согласно которому у Багировой была изъята сим-карта, а также детализация входящих и исходящих звонков с абонентского номера, находящегося в пользовании Багировой;
- в протоколах осмотра предметов, согласно которых были осмотрены бумажные пакеты, с содержащимися в них фрагментом пленки из полимерного материала, в котором находится порошкообразное вещество серо- кремового цвета.
Показания названных выше свидетелей, осужденных, суд обосновано признал достоверными, поскольку они последовательны, детальны, логичны, не имеют противоречий, согласуются между собой и объективно подтверждаются фактическим данными, содержащимися в протоколах следственных действий, актах, заключениях экспертиз, других материалах дела.
Доказательства, положенные в основу приговора, исследованы в судебном заседании, приведены в приговоре в соответствии с материалами дела, им дана надлежащая оценка; выводы суда, признавшего достоверными одни показания и недостоверными – другие, надлежащим образом мотивированы, а потому доводы кассационных жалоб осужденных в этой части судебная коллегия признает необоснованными.
Судом не установлено оснований у свидетелей обвинения к оговору Багировой С.Н. и Дмитриевой О.А., не усматривает таковых и судебная коллегия.
Доводы осужденных о непричастности к инкриминируемым им в вину деяниям проверялись судом в ходе судебного следствия и обосновано признаны несостоятельными, как опровергающиеся совокупностью собранных по делу доказательств.
С учетом анализа всей совокупности доказательств по делу, судом дана правильная оценка показаниям, данным в судебном заседании свидетелями ... пытавшимися оказать помощь подсудимым избежать уголовной ответственности за содеянное.
Имеющимся существенным противоречиям в показаниях свидетелей обвинения, данных на предварительном и судебном следствии, а также причинам изменения ими своих показаний, суд дал надлежащую оценку.
Как видно из материалов уголовного дела, допросы свидетелей на предварительном следствии проводились в порядке, установленном законом. Оснований для вывода об оказании на них давления со стороны следователя не имеется.
Свидетель ..., опасаясь преследования со стороны осужденных, в период предварительного следствия, в соответствии со ст.166 ч.9 УПК РФ, в целях обеспечения его безопасности, был засекречен, о чем в материалах дела имеется соответствующее постановление. Явка в судебное заседание свидетеля под псевдонимами «...» была обеспечена, поскольку его личность была законспирирована и он допрашивался в условиях, исключающих возможность видеть его, при этом, как видно из протокола судебного заседания, участникам процесса была предоставлена возможность задавать вопросы допрашиваемому лицу и получать ответы на них, т.е. оснований считать, что судом были нарушены требования закона не имеется. При указанных обстоятельствах, доводы кассационных жалоб в этой части, признаются судебной коллегией несостоятельными.
Изложенные в кассационных жалобах осужденных доводы о том, что в ходе предварительного следствия и в судебном заседании были допущены нарушения уголовно-процессуального закона, а также их конституционных прав, опровергаются материалами дела. В ходе судебного следствия судом были рассмотрены все ходатайства, заявленные стороной защиты и обвинения, в том числе о вызове свидетелей защиты, с выслушиванием мнения каждого участника процесса, и по ним были вынесены законные и обоснованные решения. Как видно из протокола судебного заседания, председательствующий судья создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.
Судом не установлено обстоятельств, свидетельствующих о нарушении органом предварительного следствия требований, предусмотренных главой 11 УПК РФ при собирании доказательств в ходе уголовного судопроизводства, не усматривается таковых и судебной коллегией.
Утверждения в кассационном представлении и кассационных жалобах о том, что судом не дана надлежащая оценка действиям сотрудников милиции, проводивших ОРМ «проверочные закупки», в части наличия либо отсутствия в их действиях провокации к совершению преступлений, связанных со сбытом наркотических веществ, являются необоснованными, поскольку акты по результатам проведения ОРМ «проверочная закупка» были проверены судом первой инстанции в судебном заседании и обосновано признаны допустимым и достоверным доказательством.
Как видно из материалов уголовного дела оперативно-розыскные мероприятия - «проверочная закупка» проводились с соблюдением требований, установленных ст. 6, 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 г. и УПК РФ, на основании постановлений, утвержденных руководителем соответствующего органа, результаты мероприятий надлежащим образом документированы, признаны органом следствия в качестве вещественных доказательств, и приобщены к материалам уголовного дела. В действиях сотрудников УВД по Железнодорожному району г. Хабаровска, производивших такие контрольные закупки, признаков подстрекательства, склонения, побуждения в прямой или косвенной форме к совершению Дмитриевой и Багировой противоправных действий, что могло свидетельствовать о провокации, не усматривается.
С учетом изложенного следует признать, что суд с достаточной полнотой исследовал и правильно установил фактические обстоятельства совершенного осужденными преступления.
Выводы суда о виновности Багировой С.Н. и Дмитриевой О.А., а также о квалификации их действий по ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п.п. «а,б» УК РФ, мотивированы в приговоре и, по мнению судебной коллегии, являются правильными.
Содержание обвинительного приговора соответствует всем требованиям ст.307 УПК РФ, в том числе в части изложения фактических обстоятельств содеянного. Вопреки доводам, изложенным в кассационном представлении о неверном выводе суда о соответствии количества наркотического средства, получаемого Багировой от Дмитриевой количеству сбываемого Багировой в последующем, суд привел надлежащее описание преступного деяния, совершенного осужденными, с указанием места, времени, конкретных действий, совершенных ими и количества наркотического вещества, на сбыт которого покушались осужденные. Каких-либо объективных данных, которые могли бы вызвать сомнения в установленных и изложенных судом в приговоре фактических обстоятельствах совершения преступления, в кассационном представлении не содержится и по материалам дела не усматривается. Указан также и мотив преступного деяния, при этом вывод суда о совершении преступления из корыстных побуждениях основан на материалах дела, доводы кассационной жалобы осужденной Багировой в этой части нельзя признать убедительным.
Оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции судебная коллегия не усматривает.
При назначении наказания суд учел характер и степень общественной опасности, тяжесть содеянного, конкретные обстоятельства дела, данные о личности виновных, которые ранее судимы, по месту жительства характеризуются посредственно, смягчающие наказание обстоятельства - полное признание вины, активное способствование раскрытию и расследованию преступления; отягчающего наказание обстоятельства Багировой - рецидива преступлений.
Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению.
Назначая Дмитриевой О.А. наказание, суд признал обстоятельством, отягчающим наказание, рецидив преступлений.
Между тем, по смыслу ст. 18 ч. 4 п. «б» УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления, совершенные лицом в возрасте до восемнадцати лет.
Из материалов дела следует, что Дмитриева О.А. на момент совершения преступления по настоящему делу была ранее судима по приговорам от 12.01.2006 г. и 29.03.2006 г. Железнодорожного районного суда г. Хабаровска за преступления, совершенные в несовершеннолетнем возрасте.
При изложенных обстоятельствах, судебная коллегия находит необходимым исключить из приговора суда указание о наличии в действиях Дмитриевой О.А. особо опасного рецидива преступлений и признании рецидива отягчающим наказание обстоятельством. Доводы кассационной жалобы Дмитриевой и кассационного представления в этой части следует признать обоснованными.
Кроме того, из материалов дела следует, что Багирова С.Н. была задержана 02.07.2009 г. в порядке ст.91,92 УПК РФ (т. 2л.д. 25), мера пресечения в виде заключение под стражу избрана по постановлению судьи 06.07.2009 г. ( т. 2л.д. 48), постановлением следователя от 31.08.2009 г. ( т. 2л.д. 235) данная мера пресечения была изменена на подписку о невыезде и надлежащем поведении. По приговору Центрального районного суда г. Хабаровска от 06.04.2010 г. срок наказания Багировой С.Н. исчислен с 06.04.2010 г., зачтен в срок отбытия наказания срок содержания под стражей с 06.05.2009 г. по 19.05.2009 г. Таким образом, судебная коллегия полагает необходимым зачесть в срок отбытия наказания период нахождения под стражей с 06.05.2009 г. по 19.05.2009 г. и со 02.07.2009 г. по 31.08.2009 г.
Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо иное изменение приговора, не имеется.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Железнодорожного районного суда г. Хабаровска от 18 мая 2010 года в отношении Дмитриевой Оксаны Андреевны, Багировой Светланы Нуралиевны изменить.
Исключить из приговора указание о наличии в действиях Дмитриевой О.А. особо опасного рецидива преступлений и признании рецидива отягчающим наказание обстоятельством.
Снизить назначенное Дмитриевой О.А. наказание по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. п. «а,б» УК РФ до 5 лет 4 месяцев лишения свободы без штрафа.
Зачесть Багировой С.Н. в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 06.05.2009 г. по 19.05.2009 г. и со 02.07.2009 г. по 31.08.2009 г.
В остальном, этот же приговор оставить без изменения, кассационное представление государственного обвинителя Потемкиной Е.И., кассационные жалобы осужденных Дмитриевой О.А. и Багировой С.Н. – считать частично удовлетворенными.
Председательствующий Нем В.А.
Судьи Баннова В.И.
Брусиловская В.В.
...
...