В суде первой инстанции слушал дело судья Лаиш Д.Г.
Дело № 22-3315/2010
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Хабаровск 28 сентября 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе
председательствующего Трубниковой М.Н.,
судей: Акулова В.Г., Ермолаева А.А.,
рассмотрела в судебном заседании от 28 сентября 2010г. уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края Сердалина Г.М., кассационным жалобам адвоката Демидова В.И., осужденного Квитко Р.З. на приговор Ленинского районного суда г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 15 июля 2010 года, которым
Квитко Руслан Захирович, Дата... года рождения, уроженец ... ... ранее несудимый,
осужден:
по ст.ст. 30 ч.3, ст. 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ к пяти годам лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Трубниковой М.Н., пояснения осужденного Квитко Р.З., адвоката Карнауховой Н.А., поддержавших доводы, изложенные в кассационных жалобах, мнение прокурора Казаковой С.Ю., поддержавшей доводы, изложенные в кассационном представлении, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Квитко Р.З. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенном в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, Дата... года, в 12 часов 30 минут, в районе ... по ... в ... Хабаровского края, а также Дата...г. в ходе проведения обыска в квартире 7 ... по ... в ... Хабаровского края, а также Дата...г., в ходе проведения личного досмотра в ИВС МОБ УВД по ..., расположенному по адресу: ..., ..., ..., корпус 2, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
Свою вину в совершении преступления Квитко Р.З. признал частично.
В кассационном представлении прокурор просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение, ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильного применения уголовного закона. В обоснование этого указывает, что в приговоре не приведено доказательств тому, что наркотические средства, изъятые у Квитко в ходе обыска и личного досмотра, были приготовлены им для незаконного сбыта, учитывая при этом, что Квитко сам является потребителем наркотических средств. В случае исключения из объема обвинения данных наркотических средств, в действиях Квитко отсутствует квалифицирующий признак «в крупном размере». Кроме того, при назначении наказания, суд, в нарушение п. 6 постановления Пленума ВС РФ № 20 от 29.10.2009г., необоснованно сослался на то, что ранее Квитко привлекался к уголовной ответственности по ст. 330 ч.2 УК РФ, уголовное дело прекращено за примирением сторон.
В кассационной жалобе адвокат Демидов В.И. в защиту интересов осужденного Квитко Р.З., не соглашаясь с приговором, просит его отменить, уголовное дело прекратить, оправдать его подзащитного. В обоснование этого указывает, что 07.02.2009г. имела место провокация со стороны сотрудников наркоконтроля, поскольку не Квитко предлагал закупщику ФИО4 приобрести у него наркотик, а ФИО4 по настоятельному предложению сотрудников наркоконтроля упросил Квитко «сбыть» ему дозу наркотика, используя при этом свое знакомство с Квитко, что подтверждается показаниями свидетеля ФИО1. Ссылки работников наркоконтроля на сведения оперативного характера о том, что Квитко якобы занимается сбытом наркотиков, голословны и ничем не подтверждены. Суд не исследовал обстоятельства «проверочной закупки». Не понятно, почему сразу после проведения «проверочной закупки» Квитко не был задержан оперативниками. Понятые ФИО2 и ФИО3 не видели, куда ходил закупщик, где он был и что делал в течении 40-50 минут, из машины они не выходили.
Вызывают сомнения обстоятельства и результаты проведения обыска в жилище. Как утверждают Квитко и его мать, папиросы с наркотиком были обнаружены на балконе после второго захода оперативником, однако суд отвергает данные показания. Обращает внимание, что найденные папиросы не были упакованы, и как следует из обвинительного заключения, хранились там около 2-х месяцев. Однако, судом не выяснялись обстоятельства столь длительного хранения папирос на балконе, на открытом воздухе, в условиях оттепелей, где с наркотиком могли произойти изменения. Квитко отрицает хранение папирос на балконе.
Большие сомнения вызывают и обстоятельства обнаружения папирос с наркотиком в подкладе куртки Квитко, поскольку ранее при обыске жилища, его куртка осматривалась, ничего запрещенного не было. В отделении Квитко снимал куртку и выходил из кабинета. Кроме того, найденные папиросы были целыми и невредимыми.
Помимо этого, адвокат полагает, что суд, сделав вывод о психическом состоянии Квитко, не прибегая к помощи специалистов, признав вменяемым, превысил тем самым свои полномочия.
Указывает, что при изложении в приговоре показаний свидетелей ФИО1, ФИО5, ФИО4, ФИО6 ФИО7, нет указаний о том, что данные показания, даны ими в ходе предварительного следствия и оглашены судом, считая при этом, что судом нарушены ст. 240, 297 УПК РФ.
В приговоре не приведены показания матери Квитко, при этом суд дает им оценку, признает их недостоверными только на том основании, что свидетель является матерью подсудимого.
Суд не дал оценки тому, что в сведениях, содержащихся в протоколе осмотра предметов, имеются явные несоответствия сведениям, изложенным в протоколе обыска.
Считает, назначенное Квитко наказание чрезмерно суровым, Квитко ранее не судим, характеризуется положительно.
В кассационных жалобах (основной и дополнительной) осужденный Квитко Р.З., не соглашаясь с приговором, просит его отменить в связи с его суровостью, назначить ему более мягкое наказание с применением ст. 64 УК РФ. Указывает, что доказательства по делу добыты с нарушением УК и УПК РФ. Понятые при осмотре его жилища, в нарушение ст. 60 УПК РФ, являлись практикантами РФСКН. Изъятые у него папиросы были предназначены для личного использования, а не для сбыта, как указано в приговоре.
Он признает, что употребляет коноплю, а также то, что дал ФИО4 одну папиросу с наркотиком, а не 3, как это указано в приговоре, при этом денег у него он не брал, никакой корысти в его действиях не было. Он оговорил себя.
При обыске его квартиры он сам выдал окурок папиросы с наркотиком, больше у него ничего запрещенного не было. Понятые зашли в квартиру уже после того, как в ней были оперативники. Карманы его куртки оперативники осмотрели, а также прощупывали куртку, ничего запрещенного найдено не было. Считает, что папиросы с наркотиком, якобы найденные в подкладке его куртки в ИВС, ему подбросили оперативники в отделении, когда он выходил мыть руки. Кроме того, в комнате для досмотра ИВС, никого, кроме него и 2-х сотрудников ИВС, не было.
В протоколе обыска все указано не так, как было в действительности. Никаких наркотиков на балконе не могло быть, поскольку там сыро. Полагает, что данные папиросы ему подбросили, поскольку когда оперативник с его мамой первый раз вышли на балкон, ничего запрещенного обнаружено не было.
Показания его матери в приговоре не приведены. При проведении обыска она находилась в квартире и пояснила в суде, как на самом деле проходил обыск, однако ее показаниям суд не верит.
Он является единственным кормильцем в семье, он и его мать имеют ряд заболеваний, он работал, наркотики употребляет не часто, зависимости нет, в содеянном раскаивается.
Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационных жалобах и в кассационном представлении, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению.
Вина осужденного в совершении преступления подтверждается совокупностью собранных в ходе предварительного следствия и исследованных в судебном заседании доказательств:
показаниями свидетеля ФИО1 в суде, согласно которым по имеющейся оперативной информации о том, что Квитко сбывает наркотик, Дата...г. было проведено оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка», в ходе которой закупщик ФИО4 приобрел у Квитко за 600 рублей 3 папиросы с наркотиком;
показаниями свидетеля ФИО4 в суде об обстоятельствах проведения Дата...г. оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», где он выступал в роли закупщика, в ходе которого он приобрел у Квитко за 600 рублей 3 папиросы с наркотиком;
показаниями свидетеля ФИО2 в суде, а также данными им на следствии и оглашенными в суде л.д. 65), об обстоятельствах проведения Дата...г. оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», где он участвовал в качестве понятого, в ходе которого ФИО4 приобрел у Квитко за 600 рублей 3 папиросы с наркотиком;
аналогичными показаниями свидетеля ФИО3, данными им на предварительном следствии и оглашенными в суде л.д. 66).
Кроме того, вина осужденного подтверждается материалами дела, исследованными в судебном заседании: актом «проверочной закупки» л.д. 6-8), в котором зафиксированы действия участников закупки; заключением эксперта № 153 Ф/Х л.д. 45-46), протоколом осмотра предметов л.д. 54), детализацией телефонных переговоров.
Судебная коллегия находит выводы суда о виновности осужденного в совершенном преступлении (в покушении 07.02.2010г. на незаконный сбыт 3-х папирос с гашишным маслом в количестве 0,44 гр), основанными на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, исследованных в судебном заседании. Всем доказательствам по делу судом в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ дана надлежащая оценка, при этом в приговоре приведены мотивы, по которым суд признает одни доказательства достоверными и отвергает другие.
Доводы осужденного о том, что он не сбывал папиросы с наркотиком, необоснованны, опровергаются совокупностью исследованных в суде и приведенных в приговоре доказательств, а именно показаниями свидетелей ФИО1, ФИО4, ФИО2, ФИО3, «актом проверочной закупки».
Судом также проверялась законность и обоснованность проводимого в отношении осужденного оперативно-розыскного мероприятия, данное мероприятие судом признано соответствующим закону «Об оперативно-розыскной деятельности», с чем также соглашается судебная коллегия. Провокационных действий со стороны сотрудников наркоконтроля допущено не было, умысел на сбыт наркотических средств возник у Квитко Р.З. независимо от действий сотрудников наркоконтроля.
Вместе с тем, судебная коллегия полагает необходимым исключить из приговора осуждение Квитко за покушение на незаконный сбыт 2-х папирос с гашишным маслом в количестве 0,45 гр, изъятых в ходе обыска, а также 2-х папирос с гашишным маслом в количестве 0,21гр, изъятых в ходе личного досмотра Квитко, поскольку в приговоре не приведено доказательств тому, что данные наркотические средства были приготовлены Квитко для незаконного сбыта.
Действия осужденного 07.02.2010г. по покушению на незаконный сбыт 3-х папирос с гашишным маслом в количестве 0,44 гр судом квалифицированы правильно – по ст.ст. 30 ч.3, ст. 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ. Доводы прокурора о том, что в данном случае отсутствует квалифицирующий признак «в крупном размере» необоснованны, поскольку согласно постановлению от 07.02.2006г. № 76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1, 229 УК РФ», крупный размер масла каннабиса (гашишного масла) образует 0,4 гр.
Судебная коллегия полагает необходимым исключить указание суда при назначении наказания о том, что Квитко привлекался к уголовной ответственности по ч.2 ст. 330 УК РФ, уголовное дело прекращено за примирением сторон, поскольку в соответствии с ч. 6 ст. 88 УК РФ погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия.
Между тем, несмотря на вносимые в приговор изменения, наказание осужденному смягчению не подлежит, поскольку наказание назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ, при этом суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства дела, данные о его личности, а также учел смягчающие наказание обстоятельства – признание вины в полном объеме, раскаяние в содеянном, совершение преступления лицом, ранее несудимым, молодой возраст, отсутствие отягчающих обстоятельств, и является справедливым. Кроме того, согласно санкции ч.2 ст. 228.1 УК РФ судом назначено минимальное наказание.
Оснований для применения к осужденному ст. 64, 73 УК РФ судом не установлено, не находит их и судебная коллегия.
Доводы адвоката и осужденного о суровости назначенного наказания судебная коллегия находит необоснованными.
Доводы осужденного о смягчении ему наказания в связи с тем, что у него имеется малолетний ребенок, не зарегистрированный на его имя, необоснованны. Данных о наличии у Квитко малолетнего ребенка в деле нет. Кроме того, в суде первой инстанции он об этом не указывал, что подтверждается протоколом судебного заседания, а его замечания на протокол судебного заседания, в том числе и о том, что в судебном заседании он пояснял о наличии у него малолетнего ребенка, судом рассмотрены в установленном законом порядке и отклонены как несоответствующие действительности.
Оснований для обязательного назначения судебной экспертизы судом не установлено. У суда не возникло сомнений во вменяемости Квитко. Вывод суда в этой части мотивирован, с чем соглашается судебная коллегия.
Допущенные судом нарушения, предусмотренные ст. 380 ч.1, 382 ч.1 УПК РФ, влекут изменение приговора в соответствии со ст. 379 ч.1 п.п. 1, 3 УПК РФ.
Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судебной коллегией по настоящему делу не усматривается.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ,
судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
приговор Ленинского районного суда г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 15 июля 2010 года в отношении Квитко Руслана Захировича изменить- исключить осуждение Квитко Р.З. за покушение на незаконный сбыт 2-х папирос с гашишным маслом в количестве 0,45 гр, изъятых в ходе обыска, а также 2-х папирос с гашишным маслом в количестве 0,21гр, изъятых в ходе личного досмотра Квитко.
Исключить указание суда при назначении наказания о том, что Квитко привлекался к уголовной ответственности по ч.2 ст. 330 УК РФ, уголовное дело прекращено за примирением сторон.
В остальной части приговор оставить без изменения, кассационное представление, кассационные жалобы адвоката Демидова В.И. и осужденного считать частично удовлетворенными.
Председательствующий Трубникова М.Н.
Судьи: Акулов В.Г.
Ермолаев А.А.
...
...