В суде первой инстанции дело рассматривала судья Крепкогорская Н.В.
№ 22-2718
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе
председательствующего Королевой И.Б.
судей Акулова В.Г., Ермолаева А.А.
при секретаре Кузнецовой О.В.
рассмотрела в открытом судебном заседании 28 сентября 2010 года кассационное представление государственного обвинителя – старшего помощника прокурора района Галтаевой В.В., кассационную жалобу адвоката Рассоленко Е.А. в защиту интересов осужденного Егорова А.М., кассационную жалобу адвоката Жеренковой Т.В. в защиту интересов осужденной Москалевой О.А. на приговор Железнодорожного районного суда г.Хабаровска от 04 мая 2010 года, которым
Егоров Алексей Максимович Дата... года рождения, уроженец ..., ..., ..., ... ... ..., ранее не судимый,
осужден по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ к 6 годам лишения свободы, по ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.п. «а, б» УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы. На основании ст.69 ч.3 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде 8 лет лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Москалева Ольга Алексеевна Дата... года рождения, уроженка ..., ..., ... ..., ранее судимая:
- 31.03.2006г. Железнодорожным районным судом г.Хабаровска по ст.161 ч.2 п. «а» УК РФ к 2 годам лишения свободы. В соответствии со ст.73 УК РФ наказание считается условным, с установлением испытательного срока в 1 год 6 месяцев,
- 09.04.2007г. Железнодорожным районным судом г.Хабаровска по ст.ст.159 ч.2, 74 ч.5, 70 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. В соответствии со ст.82 УК РФ отсрочено реальное отбывание наказания до достижения ее ребенком – ФИО11, Дата... года рождения, четырнадцатилетнего возраста,
осуждена по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.п. «а, б» УК РФ к 5 годам лишения свободы. Отменена отсрочка отбывания наказания по приговору Железнодорожного районного суда г.Хабаровска от 09.04.2007г.. На основании ст.70 УК РФ путем частичного сложения наказания, назначенного по настоящему приговору, и неотбытой часть наказания по приговору Железнодорожного районного суда г.Хабаровска от 09.04.2007г. окончательно назначено наказание в виде 6 лет свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Заслушав доклад судьи Королевой И.Б., пояснения осужденных Егорова А.М., Москалевой О.А.,адвокатов Рассоленко Е.А., Жеренковой Т.В., поддержавших кассационные жалобы, мнение прокурора Казаковой С.Ю., поддержавшей кассационное представление, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Егоров А.М. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере – героина в количестве 1,442г. ФИО10, совершенное:
- с 16 часов 15 минут до 16 часов 17 минут 05.03.2009г. в салоне автомобиля «Мазда-Капелла» без государственных регистрационных знаков, припаркованного возле дома Номер «б» по переулку Брянскому в ..., путем продажи за 3000 рублей героина в количестве 0,422г,
- с 19 часов 23 минут до 19 часов 27 минут Дата...г. возле дома Номер по проспекту 60 лет Октября в ... путем продажи за 3000 рублей героина в количестве 1,02г при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.
Егоров А.М., Москалева О.А. (каждый) осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере – героина в количестве 1,09г. в доме Номер по ... в ... ФИО1, совершенное:
- с 23 часов 25 минут до 23 часов 26 минут Дата...г путем продажи Москалевой О.А., объединенной единым преступным умыслом с Егоровым А.М., за 3000 рублей героина в количестве 0,69г,
- с 23 часов 07 минут до 23 часов 08 минут Дата...г. путем продажи Москалевой О.А., объединенной единым преступным умыслом с Егоровым А.М., за 3000 рублей героина в количестве 0,4г при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.
Подсудимый Егоров А.М. в судебном заседании вину в совершении преступлений не признал, Москалева О.А. свою вину в совершении преступления признала.
В кассационном представлении прокурор просит приговор суда отменить ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе, мотивируя тем, что суд не дал надлежащей оценки всем доказательствам, исследованным в судебном следствии, в том числе касающимся проведения оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», доводам подсудимых о том, что они не занимались сбытом наркотических средств, не указал их отношение к показаниям свидетелей ФИО6, ФИО7, ФИО5, ФИО4, ФИО9, данным в ходе судебного заседания, и к оглашенным показаниям свидетелей ФИО10 и ФИО1.
В кассационной жалобе адвокат Жеренкова Т.В. просит приговор суда в отношении Москалевой О.А. изменить на более мягкий, указав, что осужденная свою вину признала полностью, в содеянном раскаялась, у нее на иждивении находятся шестеро несовершеннолетних детей, она является кормящей матерью. К реальному лишению свободы приговорен ее супруг – Егоров, дети остались без какого-либо родительского попечения. Данное обстоятельство является исключительным, позволяющим применить положение ст.64 или ст. 82 УК РФ.
В кассационной жалобе (основной и дополнительной) адвокат Рассоленко Е.А. просит приговор суда отменить ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, несправедливости, исследовать в судебном заседании суда кассационной инстанции доказательства, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе со стадии предварительного слушания, мотивируя тем, что ни у Егорова, ни у членов его семьи никогда не было автомобиля «Мазда».Свидетель ФИО10 являлся потребителем наркотических средств, в связи с чем был привлечен в качестве закупщика, то есть сотрудники РУ ФСКН использовали его наркотическую зависимость для принуждения к участию к проверочной закупке. Сам свидетель во время проведения оперативно-розыскного мероприятия находился в состоянии наркотического опьянения. Сведений, опровергающих это обстоятельство, суду предоставлено не было. Есть все основания полагать, что смерть данного свидетеля наступила в связи с употреблением наркотических средств. Свидетели ФИО5, ФИО6, ФИО7 ранее участвовали в проверочных закупках наркотических средств в качестве понятых, приглашались для участия в оперативно-розыскных мероприятиях сотрудниками наркоконтроля. При этом свидетели ФИО5 и ФИО6 проходили ранее практику в следственном отделе РУ ФСКН. Свидетель ФИО8 был приглашен для участия в проверочной закупке также сотрудником наркоконтроля, являлся другом ФИО7. Однако свидетель ФИО4 пояснил, что для участия в проверочных закупках всегда приглашал незнакомых и незаинтересованных людей, то есть в данном случае скрыл от суда свое знакомство с понятыми, что может свидетельствовать об их заинтересованности. Несмотря на то, что опознание Егорова проводилось спустя 5 месяцев после проведения оперативно-розыскного мероприятия, ФИО5 уверенно опознал Егорова. При этом пояснил, что опознает Егорова по среднему росту, хотя в момент проведения проверочной закупки все ее участники сидели в автомобиле. Егорова они наблюдали также сидящим в автомобиле. В суде свидетель ФИО5 пояснил, что закупщику вручалось 3 000 рублей, а на следствии сказал, что закупщику передавалось 1 000 рублей, хотя ранее он помнил обстоятельства лучше. Свидетель ФИО6 пояснил, что он не видел, имела ли место передача чего-либо между Егоровым и закупщиком. Меченые деньги не изымались. Свидетель ФИО8 показал, что проверочная закупка проводилась 40 минут, тогда как согласно акту проверочной закупки она проводилась более 4 часов, что вызывает сомнение в фактическом участии данного свидетеля при проведении оперативно-розыскного мероприятия. Свидетель ФИО7 пояснил, что не видел чем именно обменялись Егоров и закупщик, видел ли он изображение Егорова на видео, не помнит. Все понятые, участвующие в проверочных закупках, дают противоречивые показания насчет того, во что был одет Егоров. Имеются все основания полагать, что акты проверочных закупок являются недопустимыми доказательствами. В ходе проведения обыска 18.05.2009г. по месту жительства Егорова и Москалевой, на смывах с ладоней и пальцев рук Егорова и Москалевой следов наркотических средств не обнаружено. На видеозаписи, сделанной 19.03.2009г. в ходе проведения проверочной закупки, не зафиксирован факт передачи Егоровым кому-либо наркотических средств, что ставит под сомнение достоверность самого акта проверочной закупки. На диске, содержащем видеозапись, написано, что она выполнена 05.03.2009г.. В ходе допроса свидетеля ФИО1, ряд вопросов к нему со стороны защиты был отведен председательствующим. У защиты имелись основания полагать, что на свидетеля оказывается давление и ему кто-то помогает отвечать на заданные вопросы. Действия сотрудников наркоконтроля по проведению проверочных закупок 19.03.2009г., 24.04.2009, 28.04.2009г. являлись провокацией совершения преступления, поскольку уже после проведения проверочной закупки 05.03.2009г. имелись все необходимые данные для привлечения Егорова к уголовной ответственности, последние эпизоды должны быть исключены из объема обвинения. Суд нарушил принципы равноправия и состязательности сторон, право на защиту : в ходе всего судебного заседания необоснованно отказывал стороне защиты в получении копий протоколов судебного заседания, а также копий постановлений, вынесенных в судебном заседании, в связи с чем невозможно было подать замечания на протоколы. Суд допустил укрывательство преступного деяния, не передав информацию о совершенном в ходе судебного заседания преступлении, предусмотренном ст.297 ч.1 УК РФ и выразившимся в оскорблении свидетелем адвоката Рассоленко Е.А., в орган, уполномоченный возбуждать и расследовать уголовные дела данной категории.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб адвокатов Рассоленко Е.А., Жеренковой Т.В., судебная коллегия не находит оснований для их удовлетворения.
Вывод суда о виновности Егорова А.М. в совершении преступления, предусмотренного ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ (покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, не доведенного до конца по обстоятельствам, не зависящим от виновного лица), основан на доказательствах, всесторонне и полно исследованных в судебном заседании и получивших оценку в соответствии со ст.88 ч.1 УПК РФ.
В судебном заседании Егоров А.М. пояснил, что наркотиков никому не сбывал, автомобиля «...» у него нет, как и прав на управление транспортным средством. Он имел доверенность на право управления автомобилем с правом продажи, выданную его племянницей. На видеозаписях действительно он. Об обстоятельствах, при которых сделаны видеозаписи, пояснить отказался.
Доводы Егорова о том, что наркотические средства он 5 и 19 марта 2009г. не сбывал, опровергаются показаниями свидетелей ФИО10,ФИО6, ФИО5, ФИО4, ФИО7, ФИО8, материалами дела.
Свидетель под псевдонимом ФИО10 пояснял, что 05.03.2009г. принимал участие в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве закупщика наркотических средств у своего знакомого Алексея Егорова, цыгана по национальности. Участвовали двое понятых и оперативный сотрудник, который досмотрел его и выдал 3000 рублей на закупку наркотика. После этого они проехали к дому Номер «Б» по ..., где ему назначил встречу Егоров. Через две минуты подъехал автомобиль «...» серого цвета без номеров под управлением Егорова. Он сел в автомобиль, передал деньги, а Егоров отдал ему сверток с героином.Егоров выглядел следующим образом: на вид лет 40-45, цыганской внешности, среднего роста, среднего телосложения, волосы темные, одет в куртку темного цвета и темные брюки. После проведения всех действий был составлен акт, в котором все участвующие лица расписались. 19.03.2009г. он также принимал участие в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве закупщика наркотических средств у Егорова. Помимо него принимали участие двое понятых и оперативный сотрудник, который досмотрел его и выдал 3000 рублей на закупку наркотика. После этого они проехали на автобусную остановку ТЦ «...» и стали ждать Егорова. Когда он увидел Егорова, пошел к нему навстречу и передал деньги в сумме 3000 рублей, а Егоров отдал ему полимерный сверток с героином. Егоров был одет в меховую шапку темного цвета, свитер светлого цвета, меховую шубу темного цвета, штаны темного цвета, черные туфли л.д.43-45,78-80 том1).
Свидетель ФИО6 показал, что участвовал в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» 05.03.2009г. в качестве понятого. Егоров приехал к дому Номер «Б» по ... на автомобиле «Мазда-Капелла» один. Он хорошо его разглядел и запомнил его лицо, внешность. Позже он встретили его в здании госнаркоконтроля и уверенно опознали как лицо, сбывшее героин ФИО10 05.03.2009г..
Свидетель ФИО3пояснил, что участвовал в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» 19.03.2009г. в качестве понятого. Им представили мужчину по фамилии ФИО10, который должен был приобрести наркотическое средство у гражданина по имени ..., кличке «...». Автомобиль и закупщика досмотрели и поехали в район торгового центра «...». Закупщик вышел из машины и направился к мужчине. Пообщавшись 10минут, закупщик вернулся, передал сверток оперативному сотруднику и сказал, что приобрел наркотик у мужчины по имени ... за 3000рублей. Закупщик также сказал, что ранее приобретал у мужчины наркотики.
Вина Егорова подтверждается: актом проверочной закупки от Дата...г. (т.1л.д.11-13), заключением эксперта № 443/ФХ от 27.03.2009г., согласно которому представленное на исследование вещество в полимерном свертке в виде порошка и комочков неопределенной формы желто-белого цвета в количестве 0,422г., добровольно выданное ФИО10 05.03.2009г., является героином (т.1л.д.32-34), протоколом предъявления лица для опознания от 10.09.2009г., согласно которому свидетель ФИО5 опознал Егорова А.М., как мужчину, который в начале марта 2009г. в ходе проверочной закупки сбыл наркотик ФИО10 в автомобиле «Мазда» с внешними повреждениями (т.2л.д.186-192), актом проверочной закупки от 19.03.2009г. (т.1л.д.65-68), заключением эксперта № 654/ФХ от 07.04.2009г., согласно которому вещество в полимерном свертке, добровольно выданным ФИО10 19.03.2009г., является героином в количестве 1,02г. (т.1л.д.86-87), протоколом предъявления лица для опознания от 10.09.2009г., согласно которому свидетель ФИО12. опознал Егорова А.М. как мужчину, который 19.03.2009г. в ходе проверочной закупки обменялся с ФИО10 какими-то предметами, опознал по лицу и общим чертам (т.2л.д.180-185).
Доводы адвоката Рассоленко Е.А. о том, что у Егорова никогда не было в собственности автомобиля марки «Мазда» и он не имел прав на управление транспортным средством, опровергаются показаниями свидетелей ФИО4, ФИО10, ФИО6, ФИО5 пояснивших, что 5 марта 2009г. Егоров управлял автомобилем марки «...» и сбыт наркотических средств происходил в автомобиле.
Доводы адвоката Рассоленко Е.А. о том, что ФИО10 принудили к участию в оперативно-розыскных мероприятиях «проверочная закупка», в ходе проведения которых ФИО10 находился в наркотическом опьянении, опровергаются показания ФИО10 о том, что решение об участии в проверочной закупке принято им добровольно л.д.44, 79 том1), показаниями свидетеля ФИО6 пояснившего, что ничего подозрительного в поведении закупщика ФИО10 он не заметил.На вопрос суда находился ли ФИО10 в состоянии опьянения? ФИО6 пояснил, что не находился л.д. 69 том3).
Кроме ФИО6 в проверочных закупках принимали участие сотрудник наркоконтроля ФИО4, понятые ФИО5, ФИО7, ФИО8, которые ничего подозрительного в поведении ФИО10 также не заметили.
Оснований, предусмотренных ст.60ч.2УПК РФ, препятствующих для привлечения ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8 для участия в следственных действий в качестве понятых, не установлено.
Существенных противоречий в показаниях свидетелей не имеется.
Видеозаписи о проведении проверочной закупки 19марта 2009г. судом дана оценка в совокупности с другими доказательствами по делу. Указание на диске о выполнении видеозаписи 5марта 2009г., а не 19марта 2009г. следует признать опечаткой. О проведении видеозаписи 19марта 2009г. и просмотре ее после проведения проверочной закупки поясняли свидетели ФИО10, ФИО7, ФИО8.
Вывод суда о виновности Егорова А.М., Москалевой О.А. (каждого) в совершении преступления, предусмотренного ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «а, б» УК РФ (покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, не доведенного до конца по обстоятельствам, не зависящим от виновного лица), основан на доказательствах, всесторонне и полно исследованных в судебном заседании и получивших оценку в соответствии со ст.88 ч.1 УПК РФ.
Москалева О.А. вину свою признала.
Свидетель под псевдонимом ФИО1 подтвердил, что 24 и 28 апреля принимал участие в оперативно-розыскных мероприятиях «проверочная закупка», в ходе которых приобретал наркотические средства у Москалевой Ольги. Ее он знал, поскольку покупал наркотики у ее мужа – Егорова А.М., иногда покупал у нее. Для того, чтобы приобрести наркотики у Москалевой, необходимо было позвонить Егорову и договориться с ним. С Егоровым он разговаривал по громкой связи, то есть их разговор слышали и понятые, и оперативный сотрудник. Они проехали к дому Номер по ..., понятые и оперативный сотрудник остались сидеть в машине, а он прошел в указанный дом и приобрел героин в целлофановом свертке за 3000 рублей у Москалевой Ольги, который позже выдал оперативному сотруднику в присутствии понятых. Все свои действия он снимал на видеозаписывающееся устройство.
У суда не было оснований сомневаться в достоверности показаний свидетеля ФИО1, чьи показания подтвердили свидетели ФИО5 и ФИО9, ФИО7 и ФИО2, участвовавшие в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве понятых, свидетель ФИО4.
На вопрос суда «оказывалось ли на Вас давление в ходе предварительного следствия и при даче показаний в судебном заседании» ФИО1 ответил, что давления на него никто не оказывал, показания он дает самостоятельно и добровольно л.д.127 том3).
Судом отклонялись вопросы, ответы на которые могли привести к рассекречиванию данных о личности свидетеля.
Вина подсудимых также подтверждается актом проверочной закупки от 24.04.2009г. (т.2л.д.14-19), заключением эксперта № 873/ФХ от 04.05.2009г., согласно которому представленное вещество, находящееся в полимерном свертке, добровольно выданном ФИО1 в ходе проверочной закупки 24.04.2009г., является наркотическим средством – героином в количестве 0,69г. (т.2л.д.32-33), протоколом осмотра предметов, согласно которому осмотрен компакт-диск с записью оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 24.04.2009г., видно, как в ходе разговора женщина – цыганка передает оператору какой-то предмет, после чего оператор выходит из помещения (т.2л.д.63-65), актом проверочной закупки от 28.04.2009г. (т.2л.д.82-86), заключением эксперта № 885/ФХ от 05.05.2009г., согласно которому вещество, находящееся в полимерном свертке в количестве 0,4г., добровольно выданном ФИО1 в ходе проверочной закупки,
является наркотическим средством кустарного изготовления – героином (т.2л.д.99-101), заключением эксперта № 1579/ФХ от 28.08.2009г., согласно которому наркотическое средство – героин, изъятое в ходе проверочных закупок 24 и 28 апреля 2009г. совпадает между собой по качественному и количественному составу, следовательно, ранее могли составлять единую массу.
В соответствии со ст.2 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от5июля 1995г. её задачами является выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
Согласно материалам дела после 5марта 2009г. в отношении Егорова закупки проводились неоднократно для проверки оперативной информации о причастности к сбыту наркотических средств в составе организованной группы, установления источника поступления наркотиков, в отношении Москалевой -проверки оперативной информации о сбыте наркотических средств совместно с мужем, установления источника поступления наркотиков.
Свидетель ФИО4( сотрудник наркоконтроля) в судебном заседании пояснил, что им проверялась полученная информация о сбыте наркотических средств организованной группой. Необходимо было установить всех участников, роль каждого.Поэтому было принято решение о проведении нескольких проверочных закупок.
В связи с чем в действиях сотрудников наркоконтроля коллегия не усматривает провокации.
Оснований для признания актов о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» недопустимым доказательством по делу не имеется.
Не обнаружение наркотических средств по месту жительства, на смывах с ладоней и пальцев рук Егорова и Москалевой не является доказательством их невиновности в покушении на сбыт наркотических средств при обстоятельствах, указанных в приговоре.
Судом дана надлежащая оценка всем исследованным доказательствам по делу. Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора суда, не установлено.
За нарушение порядка судебного заседания к свидетелю ФИО2 председательствующим применена одна из мер воздействия, предусмотренная ст.258 ч.1 УПК РФ, вынесено замечание.
Не направление судом сообщения о совершении в отношении адвоката Рассоленко Е.А. противоправных действий, не лишает адвоката возможности обратиться с таким заявлением в установленном законом порядке самостоятельно.
Не своевременное изготовление протокола судебного заседания не повлияло на законность постановленного приговора.
Согласно ст.259 ч.7 УПК РФ, если протокол судебного заседания в силу объективных обстоятельств изготовлен по истечении 3 суток со дня окончания судебного заседания, то участники судебного разбирательства, подавшие ходатайства, должны быть извещены о дате подписания протокола и времени, когда они могут с ним ознакомиться.
Адвокат Рассоленко Е.А. извещался о подписании протокола судебного заседания и возможности ознакомления с ним (т.3л.д.245). Замечания на протокол судебного заседания могли быть им поданы в течение 3 суток со дня ознакомления ( правила ст.260ч.1УПК РФ).
При назначении Егорову А.М., Москалевой О.А. наказания суд в соответствии с правилами ст.60 ч.3 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности. Наличие на иждивении шестерых детей признал в качестве смягчающего наказание обстоятельства каждому. Отягчающих наказание обстоятельств не установлено.
Назначенное наказание является справедливым, оснований для его снижения не имеется.
Обстоятельств, при которых возможно назначение наказания с применением данное преступление" target="blank" data-id="35392">ст.64 УК РФ в отношении Москалевой О.А., не установлено. Оснований для предоставления отсрочки отбывания наказания Москалевой не имеется.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор Железнодорожного районного суда г.Хабаровска от 4 мая 2010 года в отношении Егорова Алексея Максимовича, Москалевой Ольги Алексеевны оставить без изменения, кассационное представление государственного обвинителя – старшего помощника прокурора района Галтаевой В.В., кассационные жалобы адвокатов Жеренковой Т.В. и Рассоленко Е.А. – без удовлетворения.
председательствующий Королева И.Б.
судьи Ермолаев А.А. Акулов В.Г.
...