В суде первой инстанции слушала дело судья Кинешова И.И.
Дело № 22-3468/2010
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Хабаровск 14 октября 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе
председательствующего Трубниковой М.Н.,
судей: Акулова В.Г., Ермолаева А.А.
рассмотрела в судебном заседании от 14 октября 2010г. кассационную жалобу осужденного Яровенко А.А. на приговор Центрального районного суда г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 19 июля 2010 года, которым
Яровенко Андрей Анатольевич, Дата... года рождения, уроженец ... ..., ранее судимый 10.01.2006г. Центральным судом г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края по ст. 231 ч.2 п. «б» УК РФ УК РФ к 3 годам лишения свободы, 27.03.2008г. освобожден условно-досрочно на срок 9 месяцев 13 дней,
осужден:
- по ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч. 2 п.п. «а,б» УК РФ к пяти годам лишения свободы, без штрафа;
- по ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ к четырем годам лишения свободы.
На основании ст. 69 ч.3 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено пять лет один месяц лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Чуйко Оксана Александровна, Дата... года рождения, уроженка ..., несудимая,
осуждена:
по ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч. 2 п.п. «а,б» УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к четырем годам лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Заслушав доклад судьи Трубниковой М.Н., пояснения адвоката Русенко А.Г., поддержавшего доводы, изложенные в кассационной жалобе, мнение прокурора Ким Д.О., полагавшей приговор подлежит оставлению без изменения, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Яровенко А.А. и Чуйко О.А. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от них обстоятельствам, Дата...г., в период времени с 14 час. 25 мин. до 14 час. 55 мин., в районе ... по ... в ... Хабаровского края; Дата... года, в период времени с 11 час. 35 мин. до 11 час. 55 мин., в районе ... по ... в ... Хабаровского края; Дата...г., в период времени с 15 час. 45 мин. до 15 час. 50 мин., в районе ... по ул. Кирова в ... Хабаровского края, а также Дата... года, в период времени с 19 час. 50 мин. до 20 час. 10 мин. в ходе проведения обыска в ... по ... в ... Хабаровского края.
Помимо этого, Яровенко А.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, совершенном Дата... года, в период времени с 19 час. до 19 час. 15 мин., во дворе ... по ... в ... Хабаровского края.
Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
Свою вину в совершении преступления Чуйко О.А. и Яровенко А.А.признали полностью.
В кассационной жалобе осужденный Яровенко А.А., не соглашаясь с приговором, просит смягчить ему наказание, применив ст. 64 УК РФ. Указывает, что вину он признал полностью, в содеянном искренне раскаивается, способствовал следствию. Судом не принято во внимание, что на его иждивении находится больная престарелая мать, а также состояние его здоровья.
В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Исупова Л.В. просит оставить приговор без изменения. Указывает, что наказание Яровенко назначено в соответствии с законом и является справедливым.
Проверив материалы дела, обсудив доводы осужденного о смягчении наказания, учитывая возражения государственного обвинителя, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.
Вина осужденных в совершении преступления подтверждается совокупностью собранных в ходе предварительного следствия и исследованных в судебном заседании доказательств:
показаниями Яровенко А.А. в ходе предварительного следствия (т.1,л.д.139-140), из которых следует, что с марта 2009г. он стал заниматься сбытом героина в г.Комсомольске-на-Амуре. Круг лиц, которым он сбывал героин, был ограничен, среди них была женщина. Героин для сбыта он приобретал ежедневно по 1 грамму. Всю прибыль тратил на приобретение наркотика для себя. О том, что лица, которые приобретали у него героин, сами его сбывали, он не исключал, но достоверно этого не знал;
показаниями Чуйко О.А. в ходе предварительного следствия (т.1,л.д.102-103, 105-106, 30-31, 131-132), из которых следует, что героин для личного употребления она приобретала у Яровенко Андрея, который сам предложил приобретать у него героин. Приобретала она героин у Яровенко утром, в обед и вечером. С апреля 2009г., чтобы иметь возможность употреблять наркотик самой, она стала помогать в приобретении наркотика своим знакомым, которые сами не могли приобрести наркотик у Яровенко. Яровенко давал ей наркотик или за деньги или в долг. С каждого «чека» покупатель отдавал ей часть приобретенного наркотика, который она употребляла. Она говорила Яровенко, что продает наркотики другим лицам. Она участвовала в «проверочной закупке» у Яровенко. Предварительно с ним созвонились и она договорилась о приобретении наркотика;
показаниями свидетеля ФИО1, оглашенными в судебном заседании (т.2,л.д.141-142), из которых следует, что для проверки информации о том, что женщина по имени Оксана сбывает героин в районе ... по ..., в районе торгового центра ...», в районе училища Номер, были проведены «проверочные закупки»;
показаниями свидетеля ФИО16, оглашенными в судебном заседании (т.1,л.д.23-24, 204), из которых следует, что в качестве закупщика в ОРМ «проверочная закупка» он участвовал 30.06.2009г., 30.07.2009г., когда наркотическое средство было приобретено им у Чуйко Оксаны;
показаниями свидетеля ФИО2, оглашенными в судебном заседании (т.2,л.д.6), из которых следует, что 30.06.2009г. он и ФИО15 участвовали в ОРМ «проверочная закупка», в ходе которой ФИО16 приобрел наркотическое средство у Чуйко Оксаны;
показаниями свидетеля ФИО15, оглашенными в судебном заседании (т.2,л.д.7-8), из которых следует, что Дата...г. он и ФИО3 были приглашены для участия в ОРМ «проверочная закупка», в ходе которой ФИО16 приобрел наркотическое средство у Чуйко Оксаны. По факту «проверочной закупки» Дата...г. свидетель дал показания, аналогичные показаниям свидетеля ФИО2;
показаниями свидетеля ФИО3, аналогичными показаниям свидетеля ФИО15 об обстоятельства ОРМ «проверочная закупка» Дата...г. л.д.43, т.1);
показаниями свидетеля ФИО12, оглашенными в судебном заседании (т.2,л.д.5), из которых следует, что в ходе ОРМ было установлено, что наркотики Чуйко приобретает у Яровенко А.А. Дата...г. было проведено ОРМ для установления факта преступной деятельности Чуйко;
показаниями свидетеля ФИО11, оглашенными в судебном заседании л.д.107, т.1), из которых следует, что он является потребителем наркотических средств. Чуйко продавала наркотики в разных местах города. Дата...г. он участвовал в качестве закупщика в ОРМ «проверочная закупка» у Чуйко Оксаны;
показаниями свидетеля ФИО10, оглашенными в судебном заседании л.д.4, т.2), из которых следует, что с целью документирования преступной деятельности Чуйко были проведены ОРМ. Дата...г. в качестве закупщика был ФИО11, который приобрел наркотическое средство у Чуйко Оксаны;
показаниями свидетеля ФИО9, оглашенными в судебном заседании (т.1,л.д.105), из которых следует, что Дата...г. он и ФИО8 были приглашены для участия в ОРМ «проверочная закупка», в ходе которого ФИО11 приобрел наркотическое средство у Чуйко Оксаны;
показаниями свидетеля ФИО8, аналогичными показаниям свидетеля ФИО9 л.д.106, т.1);
показаниями свидетеля ФИО7, оглашенными в судебном заседании (т.2,л.д.44-45), из которых следует, что Дата...г. она и ФИО6 Яна были понятыми при досмотре Чуйко Оксаны, у которой были изъяты деньги в сумме 2350 руб. В тот же день они с ФИО6 присутствовали при осмотре квартиры Яровенко, который пояснял, что у него имеются наркотические средства. Наркотические средства у Яровенко были изъяты;
показаниями свидетеля ФИО6, оглашенными в судебном заседании (т.2,л.д.46-47), аналогичными показаниям свидетеля ФИО7;
показаниями свидетеля ФИО5, оглашенными в судебном заседании (т.2,л.д.107), из которых следует, что Дата...г. проведено ОРМ «проверочная закупка» наркотического средства у Чуйко. В качестве закупщика был ФИО16;
показаниями свидетеля ФИО4, оглашенными в судебном заседании л.д.243, т.1), из которых следует, что он неоднократно приобретал наркотики у Чуйко Оксаны. Чуйко продавала героин в разных местах города;
показаниями свидетеля ФИО14, оглашенными в судебном заседании (т.2,л.д.48), из которых следует, что с целью пресечения преступной деятельности Яровенко было проведено ОРМ «проверочная закупка», в качестве закупщика выступала Чуйко, которой были выдана денежные средства и которая предварительного по телефону договорилась с Яровенко о приобретении наркотика;
актом «проверочной закупки» (т.1,л.д.6-8), согласно которому Дата...г. ФИО16 приобрел у Чуйко Оксаны за 1200 рублей бумажный сверток с порошкообразным веществом;
заключением эксперта л.д.17-18, т.1), согласно выводам которого вещество массой 0,1 гр, изъятое у ФИО16 Дата...г., является наркотическим средством кустарного изготовления героином;
протоколом явки с повинной Чуйко О.А., согласно которому Чуйко поясняла, что героин приобретает у Яровенко Андрея за деньги и в долг (т.1,л.д.44-45);
актом «проверочной закупки» от Дата...г. л.д.78-80, т.1), согласно которому ФИО11 приобрел у Чуйко Оксаны за 2400 рублей наркотическое средство;
заключением эксперта л.д.88-89, т.1), согласно выводам которого вещество, массой 0,19 гр., изъятое у ФИО13, является наркотическим средством кустарного изготовления героином;
актом «проверочной закупки» от Дата...г. л.д.117-123, т.1), согласно которому Чуйко О.А. приобрела у Яровенко А.А. за 2400 рублей два бумажных свертка с порошкообразным веществом;
заключением эксперта л.д.166-167, т.1), согласно выводам которого вещество общей массой 0,29гр изъятое у Чуйко О.А., является наркотическим средством – героином;
актом «проверочной закупки» от Дата...г. л.д.177-180, т.1), согласно которому Дата...г. ФИО16 приобрел за 1200 рублей у Чуйко О.А. бумажный сверток с порошкообразным веществом;
заключением эксперта л.д.196-197, т.1), согласно выводам которого вещество общей массой 0,13 гр, изъятое у ФИО16, является наркотическим средством кустарного изготовления – героином;
протоколом личного досмотра Чуйко О.А., согласно которому у Чуйко О.А. Дата...г. изъяты денежные средства в сумме 2350 рублей л.д.186-187, т.1);
протоколом осмотра места происшествия, согласно которому Дата...г. у Яровенко А.А. в ... по ... в ... были изъяты фрагменты бумажных свертков, деньги, порошкообразное вещество л.д.211-212, т.1);
заключением эксперта л.д.224-226, т.1), согласно выводам которого вещество, находящееся в четырех бумажных свертках и на ватном тампоне, изъятых Дата...г. у Яровенко А.А., является наркотическим средством – героином, в количестве 0,53 гр;
заключением эксперта от Дата...г., согласно выводам которого в представленных фонограммах содержится информация о приобретении, сбыте, употреблении, качестве (свойствах) и количестве вещества, название которого участниками разговора последовательно скрывается л.д.53-69, т.2).
Поскольку в приговоре не приведено доказательств наличия квалифицирующего признака - группой лиц по предварительному сговору, п.а ч.2 ст.228.1 УК РФ подлежит исключению из осуждения Яровенко А.А. и Чуйко О.А.
Из показаний Чуйко О.А., исследованных судом, следует, что она приобретала наркотическое средство у Яровенко А.А. за деньги и в долг, продавала другим лицам, покупатель отдавал ей часть приобретенного наркотика, который она употребляла. Яровенко знал, что она продает наркотик другим лицам, так как она ему об этом говорила.
Из показаний Яровенко А.А., исследованных судом, следует, что он занимается сбытом героина. Героин он расфасовывал сам у себя дома. Круг лиц, которым он сбывал наркотик был ограничен, среди них была женщина. Чтобы приобрести у него наркотик, эти лица созванивались с ним по телефону. О том, что лица, которые приобретали у него наркотик, сами сбывали героин, он не исключал, но достоверно этого не знал.
Из показаний свидетелей, приведенных в приговоре, также не следует, что между Чуйко О.А. и Яровенко А.А. был предварительный сговор на сбыт наркотических средств.
Согласно п.8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996г. № 1 (в редакции постановления Пленума Верховного Суда РФ от 06 февраля 2007г. № 7) «О судебном приговоре» в приговоре необходимо мотивировать выводы суда относительно квалификации преступления по той или иной статье уголовного закона, его части либо пункту. Данное требование судом не соблюдено.
Поскольку в приговоре не приведено доказательств того, что 0,53 гр наркотического средства героина, изъятые в ходе осмотра места жительства Яровенко А.А., хранились им по предварительному сговору с Чуйко О.А., осуждение за покушение на незаконный сбыт 0,53 гр героина подлежит исключению из приговора в отношении Чуйко О.А.
Как излишне вмененная подлежит исключению из осуждения Яровенко А.А. ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ, все его действия охватываются ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.б УК РФ. Ссылку на ст.69 ч.3 УК РФ следует исключить.
Поскольку Чуйко О.А. назначено наказание с применением ст.64 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности осужденной, смягчающих наказание обстоятельств, оснований для смягчения ей наказания, судебная коллегия не находит.
Поскольку Яровенко А.А. назначено минимальное наказание, предусмотренное санкцией ст.228.1 ч.2 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности осужденного, смягчающих наказание обстоятельств и отсутствуют основания для применения ст.64 УК РФ, назначенное ему наказание не подлежит смягчению.
В кассационной жалобе Яровенко А.А. приведены те же доводы о смягчении наказания, что и в судебном заседании, которые были учтены судом при назначении ему наказания.
Оснований для удовлетворения доводов Яровенко А.А. о смягчении наказания не имеется
Нарушение, допущенное судом, предусмотренное ст.382 п.2 УПК РФ, влечет изменение приговора в соответствии со ст.379 ч.1 п.3 УПК РФ.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
приговор Центрального районного суда г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 19 июля 2010г. в отношении Чуйко Оксаны Александровны и Яровенко Андрея Анатольевича изменить – исключить осуждение их по п.а ч.2 ст.228.1 УК РФ.
Исключить осуждение Чуйко О.А. за покушение на сбыт 0,53 гр героина, изъятых при осмотре места жительства Яровенко А.А.
Исключить осуждение Яровенко А.А. за преступление, предусмотренное ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ. Ссылку на ст.69 ч.3 УК РФ исключить.
В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного Яровенко А.А. – без удовлетворения.
Председательствующий М.Н.Трубникова
Судьи: В.Г.Акулов
А.А.Ермолаев
...
...