В суде первой инстанции слушал дело судья Голубев А.И.
Дело № 22-3600/2010
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Хабаровск 02 ноября 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе
председательствующего Кайдаковой Н.Л.,
судей: Трубниковой М.Н., Королевой И.Б.,
рассмотрела в судебном заседании от 02 ноября 2010г. кассационные жалобы адвоката Кобзарь Р.В., осужденного Павлова Д.В. на приговор Краснофлотского районного суда г. Хабаровска от 16 августа 2010 года, которым
Павлов Дмитрий Витальевич, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, <адрес>, несудимый,
осужден:
по ст.ст. 30 ч.3, ст. 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ к 8 годам лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Трубниковой М.Н., пояснения осужденного Павлова Д.В., адвокатов Кобзарь Д.В., Мельничук Г.П., поддержавших доводы, изложенные в кассационных жалобах, мнение прокурора Ким Д.О., полагавшей, что приговор подлежит оставлению без изменения, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Павлов Д.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенном в особо крупном размере, при этом преступление не доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, ДД.ММ.ГГГГ, в период времени с 20 час. 49 мин. до 21 час. 11 мин., около второго подъезда <адрес> в <адрес>; ДД.ММ.ГГГГ, в период времени с 10 час. 12 мин. до 10 час. 18 мин., и ДД.ММ.ГГГГ, в период времени с 12 час. 40 мин. до 12 час. 46 мин., - в салоне автомобиля «Тойота-Кроун», г.н.з. М214НУ27, припаркованном в районе <адрес> в <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
Павлов Д.А. свою вину в совершении преступления признал частично.
В кассационной жалобе адвокат Кобзарь Д.В., действующий в интересах осужденного Павлова Д.В., не соглашаясь с приговором, просит его отменить, дело направить на новое судебное разбирательство. Указывает, что вина Павлова по эпизоду от 09.01.2009г. не доказана, поскольку в деле нет доказательств. Показания же Редкозубова не могут быть положены в основу приговора, поскольку Редкозубов является заинтересованным лицом, поэтому, как полагает адвокат, осуждение Павлова по данному эпизоду незаконно.
Несостоятелен вывод суда о виновности Павлова по эпизодам от 10 и 15 ноября 2009г., поскольку оперативники, зная местожительство Павлова, его имя и машину, не производят необходимых следственных действий, а, вновь используя того же Редкозубова, в нарушение конституционных прав и свобод, провоцирует Редкозубова в отношении Павлова совершить сбыт наркотиков. Редкозубов, подстрекаемый сотрудниками, действуя в нарушение закона, просит у Павлова приобрести ему наркотик для личного употребления. Согласно приговору от 22.01.2010г. действия Редкозубова квалифицированы по ст. 33 ч.5, 228 ч.1 УК РФ. Однако аналогичные, по мнению суда, действия Павлова, квалифицируются как сбыт наркотиков.
Помимо этого, суд не дал оценки следующим обстоятельствам: время совершения преступления в приговоре не совпадает с актом ОРМ, другими материалами дела. Видео и аудиозаписи, якобы зафиксированные в момент ОРМ, не совпадают как по времени ее фиксации, так и по существу.
Судом также не дано оценки в отношении умысла на сбыт наркотических средств в особо крупном размере. Все эпизоды разняться по времени их совершения, отличаются по биохимическим свойствам наркотических средств, не установлен единый умысел на сбыт наркотических средств в особо крупном размере.
Полагает, что приговор постановлен на показаниях оперативных сотрудников и заинтересованных свидетелей.
В кассационной жалобе осужденный Павлов Д.В., не соглашаясь с приговором, просит его отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение, приводя доводы, аналогичные доводам адвоката. Помимо этого указывает, что он является наркозависимым лицом, с Редкозубовым знаком с 2006г., он помогал ему в приобретении наркотиков, т.е. оказывал ему содействие в приобретении наркотиков, сам он также обращался к Редкозубову с такими же просьбами. Редкозубов также является наркозависимым. Считает, что доказательств того, что он сбыл Редкозубову наркотик, нет. Редкозубов оговорил его, т.к. сам привлекался к уголовной ответственности.
Кроме того, суд лишил его возможности допросить Редкозубова, огласив его показания, чем нарушил его право на защиту.
Все эпизоды являлись провокацией, поскольку сотрудникам РУ ФСКН были известны все его данные. Оперативные сотрудники, используя болезненное состояние здоровья, связанное с наркотической зависимостью, незаконно провели ОРМ для создания множественности эпизодов у больных лиц, страдающих наркотической зависимостью, провоцируя оказать незаконное содействие своим «покупателям» в приобретении наркотиков.
В возражениях на кассационную жалобу адвоката Кобзарь Д.В. государственный обвинитель Тягунин А.А., просит оставить приговор без изменения, указывая, что виновность Павлова установлена и подтверждается совокупностью исследованных в суде доказательств, которым дана надлежащая оценка, все три эпизода являются единым продолжаемым преступлением, действия Павлова квалифицированы правильно. Доводы жалобы считает необоснованными.
Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационных жалобах, учитывая возражения государственного обвинителя Тягунина А.А., судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению.
Вина осужденного в совершении преступления подтверждается совокупностью собранных в ходе предварительного следствия и исследованных в судебном заседании доказательств:
показаниями Павлова Д.В., данными им на следствии и оглашенными в суде (т.1 л.д. 127-129), согласно которым примерно с 2006г. он употребляет героин. Поскольку он наркотически зависим, а постоянного источника дохода у него нет, он стал продавать приобретенные им для личного употребления наркотики, при этом часть наркотика оставлял себе. Героин он продавал в расфасованном виде, периодически с января по декабрь 2009г. Его знакомые звонили ему на телефон, и они оговаривали место встречи, обычно встречались в Краснофлотском районе, в районе улиц Тихоокеанской, Трехгорная и иных местах, обычно он подъезжал на своем автомобиле «<данные изъяты>», г.н.з. №. Наркотики продавал только наркоманам;
показаниями свидетеля ФИО1, данными им на следствии и оглашенными в суде (т.2 л.д. 63-67), согласно которым по имеющейся оперативной информации о том, что парень по имени Дмитрий занимается сбытом наркотиков, в том числе и в группе с братьями ФИО4. ДД.ММ.ГГГГ была проведена «проверочная закупка», в ходе которой закупщик ФИО5 приобрел у парня по имени Дмитрий 2 свертка с героином. ДД.ММ.ГГГГ в отношении Павлова, личность которого еще не была установлена, с целью выявления и установления его сообщников, определения преступных ролей соучастников, установления схемы совершения преступлений, было принято решение о проведении еще одного ОРМ «проверочная закупка», в ходе которой ДД.ММ.ГГГГ закупщик ФИО5 приобрел у Дмитрия 2 свертка с наркотиком. Было установлено, что фамилия Дмитрия Павлов, ранее он приобретал наркотики у братьев ФИО4, а затем они стали скидываться деньгами и приобретать наркотики у цыган. Кроме того, был установлен постоянный покупатель Павлова – Редкозубов, который являлся потребителем наркотических средств и оказывал пособничество другим наркоманам в приобретении наркотика. В январе 2009г. службой РУФСКН было проведено ОРМ «проверочная закупка», в ходе которой ФИО9, оказывая пособничество ФИО10 в приобретении наркотика, приобрел их у Павлова;
показаниями свидетеля ФИО8 в суде по обстоятельствам проведения «проверочных закупок» 10 и ДД.ММ.ГГГГ, где он участвовал в качестве водителя, в ходе которых закупщик каждый раз приобрел свертки с наркотиком у парня по имени Дмитрий, который приезжал на место встречи на машине «Тойота-Кроун»;
показаниями свидетеля ФИО2 в суде, согласно которым он проводил оперативно-розыскные мероприятия в отношении другого лица, занимавшегося сбытом наркотиков. В поле их зрения попал Павлов, поскольку Павлов непосредственно осуществлял сбыт героина данному лицу. В ходе проведения «проверочной закупки» в отношении данного лица было проведено «наблюдение», и данное лицо после закупающегося лица отправилось к Павлову. Большой разрыв по времени между тремя эпизодами обусловлен выявлением сбытчиков, где Павлов последним звеном не является, на тот момент Павлов имел тесные связи с братьями ФИО4, которые занимались сбытом героина;
показаниями свидетеля ФИО7, данными им на следствии и оглашенными в суде (т.1 л.д. 50-52, 105-107), по обстоятельствам проведения ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ «проверочных закупок», где он участвовал в качестве понятого, в ходе которых закупщик каждый раз приобрел у Павлова свертки с наркотиком;
аналогичными показаниями свидетеля ФИО3, данными им на следствии и оглашенными в суде (т.1 л.д. 45-47, 100-102);
показаниями засекреченного свидетеля ФИО6 в суде, согласно которым летом 2009г. она приобретала у Павлова героин по цене 3000 руб. за 1 грамм, предварительно созванивалась с ним по телефону, он назначал место встречи, в основном на <адрес>, Павлов был на автомобиле «<данные изъяты>»;
показаниями засекреченного свидетеля ФИО5 в суде, согласно которым он неоднократно приобретал у Павлова наркотики в Северном микрорайоне, предварительно договариваясь о встрече по телефону. В ноябре 2009г. он принимал участие в ОРМ два раза, и каждый раз приобретал у Павлова героин, Павлов приезжал на машине «<данные изъяты>»;
показаниями свидетеля ФИО4, данными им на следствии и оглашенными в суде (т.2 л.д. 57-58), согласно которым с Павловым он состоял в дружеских отношениях, ему известно, что Павлов употреблял наркотики;
Кроме того, вина осужденного подтверждается материалами дела, исследованными в судебном заседании: актами «проверочной закупки» от 09.01.2009г, 10.11.2009г., 15.11.2009г. (т.1 л.д. 10-16, 65-72, 141-146); заключениями эксперта (т.1 л.д. 31-32, 86-87, 152-153); протоколами осмотра предметов (т.1 л.д. 34-36, 89-91, 155-156, 159-161, 197-198 219); приговором Краснофлотского районного суда г. Хабаровска от 09.01.2009г. (т.1 л.д. 224-225), согласно которому осужден Редкозубов, который оказывая содействие Собалеву в приобретение наркотика, приобрел у парня по имени Дмитрий героин в количестве 1,02гр; списком вызовов по телефону с номером № (т.2 л.д. 49), согласно которому 09.01.2009г. на телефон, находящийся в пользовании Павлова поступили 2 входящих звонка с телефона, находящегося в пользовании ФИО11; протоколом предъявления лица для опознания (т.1 л.д. 119-122), согласно которому свидетель ФИО5 опознал Павлова как своего знакомого по имени Дмитрий, у которого он неоднократно приобретал героин, а также приобрел героин в ходе двух закупок в ноябре 2009г., где он участвовал в качестве закупщика.
Судебная коллегия находит выводы суда о виновности осужденного в совершенном преступлении, основанными на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, исследованных в судебном заседании. Всем доказательствам по делу судом в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ дана надлежащая оценка, при этом в приговоре приведены мотивы, по которым суд признает одни доказательства достоверными и отвергает другие.
Фактические обстоятельства дела судом установлены.
Оснований для оговора осужденного свидетелем Редкозубовым судом не установлено, не находит их и судебная коллегия.
Вопреки доводам осужденного, показания свидетеля Редкозубова оглашены судом в соответствии со ст. 281 ч.1 УК РФ, с согласия сторон. (л.д. 202 т.2)
Доводы адвоката и осужденного об отсутствии доказательств по покушению Павлова на сбыт наркотических средств 09.01.2009г., судебная коллегия находит несостоятельными, опровергающимися совокупностью исследованных и приведенных в приговоре доказательств, а именно показаниями ФИО1, ФИО2, актом ОРМ «проверочная закупка» от 09.01.2009г., заключением эксперта, приговором Краснофлотского районного суда г. Хабаровска от 02.02.2010г., списком вызовов, согласно которому на телефон, находящий в пользовании Павлова поступило 2 звонка с телефона, находящегося в пользовании Редкозубова.
Судом также проверялась законность и обоснованность проводимых в отношении осужденного оперативно-розыскных мероприятий, данные мероприятия судом признаны соответствующими закону «Об оперативно-розыскной деятельности», с чем соглашается судебная коллегия.
Несостоятельны доводы жалоб адвоката и осужденного о том, что проведение 10 и 15 ноября 2009 года сотрудниками наркоконтроля проверочных закупок, является провокацией. Судом правильно установлено, что умысел Павлова на сбыт наркотических средств сформировался независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений. Работники правоохранительных органов, как это следует из материалов дела, действовали законно, объем и характер их действий в отношении Павлова определялся задачами, которые были сформулированы перед ними постановлениями о проведении оперативно-розыскных мероприятий.
Как установлено судом, по факту сбыта Редкозубовым наркотика в количестве 1,01гр другому лицу уголовное дело приостанавливалось 12.04.2009г. в связи с не установлением лица, совершившего преступление, указанное дело возобновлено 17.11.2009г., первый допрос Редкозубова последовал 19.11.2009г., т.е. после возбуждения уголовных дел по событиям 10 и 15 ноября 2009г., при этом уголовные дела возбуждались в отношении неустановленного следствием лица. Кроме того, судом установлено, что разработкой уголовных дел в отношении Павлова и Редкозубова занимались разные отделы РУФСКН России по Хабаровскому краю.
Из показаний ФИО1 следует, что решение о проведении 15 ноября 2009г. «проверочной закупки», было принято в отношении Павлова, личность которого еще не была установлена, с целью выявления и установления его сообщников, определения преступных ролей соучастников, согласованности их действий, установления схемы совершения преступлений.
Как установлено судом, размер наркотического средства – героина, вмененного Павлову, составил 2,93гр, действия Павлова были квалифицированы судом по ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ.
Однако в приговоре не приведено доказательств тому, что умысел Павлова был направлен на сбыт наркотических средств в особо крупном размере. Как установлено судом 09.01.2009г. Павлов незаконно продал наркотическое средство – героин в количестве 1,02гр, 10.11.2009г. – героин в количестве 1,01гр, 15.11.2009г. – героин в количестве 1,09гр. В соответствии с таблицей размеров наркотических средств для целей ст. 228, 228.1, 229 УК РФ, утвержденной постановлением Правительства РФ № 76 от 07.02.2006г., для героина крупным размером является количество его свыше 0,5гр, особо крупным – свыше 2,5гр.
Таким образом, судебная коллегия полагает необходимым переквалифицировать действия Павлова Д.В. со ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ на ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ – как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенном в крупном размере, не доведенный до конца по независящим от виновного обстоятельствам.
При назначении наказания судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства дела, данные о личности осужденного, смягчающее наказание обстоятельство – наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.
Оснований для применения к осужденному положений ст.ст. 64, 73 УК РФ судом не установлено, не находит их и судебная коллегия.
Судебная коллегия полагает необходимым исключить из вводной части приговора указание о том, что Павлов Д.В. юридически не судим, поскольку в соответствии со ст. 86 ч. 6 УК РФ, погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью, и считать его несудимым.
Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо иное изменение приговора, судебной коллегией по настоящему делу не усматривается.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
приговор Краснофлотского районного суда г. Хабаровска от 16 августа 2010 года в отношении Павлова Дмитрия Витальевича изменить – переквалифицировать действия Павлова Д.В. со ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ на ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ, по которым определить наказание в виде пяти лет лишения свободы, без штрафа.
Исключить указание о том, что Павлов Д.В. юридически не судим, и считать его несудимым.
В остальной части приговор оставить без изменения, кассационные жалобы адвоката Кобзарь Д.В., осужденного Павлова Д.В. считать удовлетворенными частично.
Председательствующий Н.Л. Кайдакова
Судьи: М.Н. Трубникова
И.Б. Королева
<адрес>
<адрес>а