В суде первой инстанции дело рассматривал судья Дрюпин А.В.
№ 22-3782
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе
председательствующего Кайдаковой Н.Л.
судей Королевой И.Б., Трубниковой М.Н.
при секретаре Николаеве Р.С.
рассмотрела в открытом судебном заседании 9ноября 2010 года кассационное представление государственного обвинителя Леоновой Н.Д., кассационную жалобу осужденной Варнавской Е.И. на приговор Кировского районного суда г.Хабаровска от 02 августа 2010 года, которым
Варнавская Елена Ивановна ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <адрес>, не работающая, проживающая <адрес> ранее судимая:
- 09.10.2003 года приговором Центрального районного суда г.Хабаровска по ст.228 ч.1, 228 ч.3 п. «в», ст. 33 ч.3, 232 ч.1,ст.228 ч.1 УК РФ, окончательное наказание назначено по ст.228 ч.1, ст.33 ч.3, 232 ч.1, ст.69 ч.2 УК РФ в виде 3 лет 10 месяцев лишения свободы. Освобождена по отбытию наказания 07.08.2008г.,
- 02.12.2009 года приговором Центрального районного суда г.Хабаровска по ст.158 ч.3 п. «а»,ст. 158 ч.2 п. «в», ст. 69 ч.3 УК РФ к 4 годам лишения свободы. На основании ст.73 УК РФ постановлено назначенное наказание считать условным с испытательным сроком 4 года,
осуждена по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «а» УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Заслушав доклад судьи Королевой И.Б., пояснения осужденной Варнавской Е.И., адвоката Величко Н.Б., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Ким Д.О., поддержавшей кассационное представление, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Варнавская Е.И. осуждена за покушение на незаконный сбыт наркотических средств – героина группой лиц по предварительному сговору, совершенное:
- с 14 часов 30 минут до 14 часов 55 минут ДД.ММ.ГГГГ около <адрес> по Амурскому бульвару в <адрес> путем продажи ФИО6 за 1000 рублей героина в количестве 0,02г ФИО7,
- с 15 часов 15 минут до 16 часов ДД.ММ.ГГГГ в подъезде № <адрес> по Амурскому бульвару в <адрес> путем продажи Варнавской Е.И. за 1000 рублей героина в количестве 0,09г ФИО7,
- с 17 часов 10 минут до 17 часов 15 минут ДД.ММ.ГГГГ около <адрес> по Амурскому бульвару в <адрес>, путем продажи ФИО1 за 1000 рублей героина в количестве 0,015г ФИО7,
при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.
Подсудимая Варнавская Е.И. в судебном заседании вину в совершении преступления признала частично.
В кассационном представлении государственный обвинитель Леонова Н.Д. просит приговор суда отменить в связи с неправильным применением уголовного закона, нарушением уголовно-процессуального закона, несправедливостью наказания, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство, мотивируя тем, что суд необоснованно квалифицировал действия Варнавской одним составом по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «а» УК РФ. Во всех трех преступлениях у Варнавской была различная роль, героин приобретался у неустановленных следствием лиц, что свидетельствует о приобретении наркотического средства из различных источников, кроме того, каждый раз героин для реализации приобретался в том объеме, который просила закупщик ФИО7. Указанные обстоятельства доказывают наличие у осужденной самостоятельного умысла на сбыт каждой партии наркотического средства отдельно. При назначении наказания суд не в полной мере учел характеристики на Варнавскую, а также тот факт, что совершенные ею преступления относятся к категории особо тяжких. Действия осужденной должны быть квалифицированы как три самостоятельных преступления, ответственность за которые предусмотрена ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «а» УК РФ.
В кассационной жалобе (основной и дополнительной) осужденная Варнавская Е.И. просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство или применить к ней ст.64 УК РФ, указав, что суд, признав смягчающим наказание обстоятельством наличие у нее тяжелого заболевания не в полной мере учел обстоятельства болезни. Она является ВИЧ-инфицированной около 10 лет, отбывая наказание заболела подмышечным гедраденитом, фуникулярной кистой левого яичника, пневмонефритом. Перенесла туберкулез внутригрудных лимфоузлов и воспаление легких. Справок по данным болезням представить не может, они находятся в ее личном деле. Нахождение в местах лишения свободы отрицательно сказывается на ее здоровье, она не может приобретать лекарства для лечения болезней. Показания свидетелей путаны и необъективны. В судебном заседании они поясняли, что закупщица не всегда созванивалась с ней по поводу приобретения наркотических средств. Наркотики она приобретала для личного употребления, иногда приобретала с иными лицами совместно. Она оказала раз содействие закупщице в приобретении наркотических средств. С ее стороны имело место посредничество в приобретении наркотических средств. Поскольку размер наркотического средства не является крупным, она должна быть освобождена от уголовной ответственности за отсутствием в деянии состава преступления. По остальным эпизодам сбыта ее вина не доказана.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы осужденной, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению из-за несоответствия выводов суда обстоятельствам уголовного дела, установленным судом.
Доводы Варнавской Е.И. о том, что ее вина в сбыте наркотических средств по предварительному сговору с ФИО6 20 и ДД.ММ.ГГГГ при обстоятельствах, установленных судом, не доказана, а также о том, что при сбыте наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ она действовала как посредник в приобретении наркотических средств, опровергаются совокупностью доказательств по делу.
Допрошенная в ходе предварительного следствия Варнавская Е.И. поясняла, что она совместно с ФИО6 и ФИО1 складывалась деньгами, после чего приобретала наркотическое средство – героин в сухом виде у цыганки для личного употребления и на продажу. Она сама делала из сухого героина раствор, который хранила в пятикубовом шприце. Чтобы иметь возможность покупать героин для личного употребления, часть его необходимо было продавать. У нее, ФИО6 и ФИО1 был свой круг наркозависимых лиц, которым они продавали героин. Их знакомые звонили ей, ФИО6 или ФИО1 на сотовый телефон и говорили, что хотят приобрести героин, после этого она отливала часть наркотика в отдельный шприц и кто-то нес его покупателю. Наркотик продавали в одноразовых шприцах 0,1 мл. По такой схеме они сбывали наркотические средства около 2 месяцев (т.1 л.д.140-142, т.2 л.д.7-9, т.2 л.д.126-128).
Судебная коллегия не находит оснований для признания показаний Варнавской Е.И., данных следователю неоднократно о сбыте наркотических средств по предварительному сговору с ФИО6, обстоятельствах сбыта, распределении ролей, недопустимым доказательством по делу. Ее показания последовательны, подробны в деталях, согласуются с иными доказательствами по делу. Протоколы допросов оформлены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, положения ст.51Конституции РФ разъяснены. Допрос проводился с участием защитника, по окончанию допроса замечаний или дополнений к протоколам ни от Варнавской, ни от ее защитника не поступало.
Факт покушения на незаконный сбыт наркотических средств (героина) Варнавской Е.И. по предварительному сговору с ФИО6 ДД.ММ.ГГГГ подтверждается показаниями свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО3, ФИО2, материалами дела.
Так свидетель ФИО7 в судебном заседании пояснила, что ДД.ММ.ГГГГ она участвовала в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве покупателя наркотических средств. Она позвонила на сотовый телефон Варнавской Е.И. и договорилась о продаже героина. Который ей продала ФИО6 (л.д.210том3).
Свидетель ФИО3 подтвердила, что закупщица ДД.ММ.ГГГГ звонила девушке по имени Наташа и договаривалась о встрече, при этом указала на ФИО6 как на девушку, с которой ФИО7 в ходе оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» чем-то обменялась.После чего вернулась к ним и выдала приобретенное наркотическое средство(л.д.169 том3).
Вина Варнавской также подтверждается: актом по результатам проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.9-11); заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому прозрачная жидкость желтоватого оттенка в количестве 0,75мл. в шприце, изъятом ДД.ММ.ГГГГ у ФИО7 является наркотическим средством – смесью, содержащей наркотическое средство диацетилморфин (героин), количество которого в сухом остатке составляет 0,02г. (т.1 л.д.27-28).
Факт покушения на незаконный сбыт наркотических средств (героина) Варнавской Е.И. по предварительному сговору с ФИО6 ДД.ММ.ГГГГ подтверждается показаниями свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО3, материалами дела.
Варнавская Е.И. в судебном заседании не отрицает факт продажи ФИО7 ДД.ММ.ГГГГ героина (л.д.120 том4).
Свидетель ФИО7 в судебном заседании пояснила, что ДД.ММ.ГГГГ она участвовала в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве закупщика наркотических средств. О продаже наркотических средств договорилась с Варнавской, которая ей и продала героин (л.д.210том3).
Свидетель ФИО3 в судебном заседании подтвердила, что закупщица ДД.ММ.ГГГГ по телефону о месте и времени встречи договаривалась с девушкой по имени Наташа, потом подошла Варнавская и ФИО7 приобрела у нее наркотическое средство.
Вина осужденной подтверждается: актом по результатам проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.155-157); заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому прозрачная жидкость в количестве 0,8мл. в шприце, изъятом у ФИО7 ДД.ММ.ГГГГ является наркотическим средством – смесью, содержащей наркотическое средство диацетилморфин (героин), количество которого в сухом остатке составило 0,09г. (т.1 л.д.173-174).
Оснований считать Варнавскую Е.И. посредником в приобретении ФИО7 наркотических средств не имеется. Как пояснила Варнавская Е.И. в ходе следствия героин изначально приобретался для личного употребления и продажи.
ФИО7 показала, что ранее неоднократно приобретала наркотические средства у Варнавской для личного пользования. Знала от Варнавской, что последняя может продать героин в любое время (л.д.209 том3).
В судебном заседании установлено, что Варнавская, ФИО6 нигде не работали, проживали вместе, являлись потребителя героина.Сбыт наркотических средств давал им возможность самим их употреблять, а также средства к существованию. В связи с чем суд пришел к правильному выводу о наличии у Варнавской единого умысла на сбыт наркотических средств и квалифицировал все действия единым составом ст.30ч.3, ст.228.1 ч.2п.аУК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, не доведенное до конца по обстоятельствам, не зависящим от виновного лица. Коллегия с этой квалификацией соглашается.
Доводы кассационного представления о том, что героин каждый раз приобретался в том объеме, который просила закупщица ФИО7, из различных источников, коллегия находит несостоятельными.
Варнавская поясняла в ходе следствия и достоверность этих показаний прокурором не оспаривалась, что изначально наркотик приобретался для сбыта и личного употребления.У нее, ФИО6, ФИО1 был свой круг наркозависимых лиц, которым они сбывали героин.
Данные об источниках приобретения наркотических средств материалы дела не содержат. Варнавская поясняла, что приобретала героин у цыганки.
Предварительный сговор между ФИО6 и Варнавской Е.И. подтверждается согласованностью их действий, показаниями Варнавской, свидетеля ФИО7, пояснившей, что ДД.ММ.ГГГГ она позвонила на сотовый телефон Варнавской Елене и договорилась с ней о приобретении героина, героин же ей сбыла ФИО6. ДД.ММ.ГГГГ она позвонила Варнавской Еленой, договорилась с ней о приобретении героина. Показания ФИО7, подтверждаются детализацией исходящих и входящих звонков, а также показаниями Кудряшевой о том, что при контрольной закупке ДД.ММ.ГГГГ ФИО7 место и время встречи оговаривала с Наташей, героин же продала Варнавская Лена.
Судом Варнавская также признана виновной в покушении на сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ по предварительному сговору с ФИО1 и ФИО6. ФИО1 в ходе предварительного следствия не допрашивался, уголовное дело в отношении него прекращено в связи со смертью. ФИО6 осуждена приговором Кировского районного суда г.Хабаровска от 10 июня 2010г. (л.д.34 том4).
В подтверждении вины Варнавской Е.И. в покушении на сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 ФИО7, суд сослался на показания свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО4, ФИО3, материалы дела.
Свидетель ФИО7 в судебном заседании пояснила, что ДД.ММ.ГГГГ она участвовала в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве покупателя наркотических средств. О продаже наркотических средств она договорилась с Варнавской. Продал ей наркотик парень по имени Алексей (л.д.210том3).
Свидетель ФИО3 в судебном заседании подтвердив, что продавцом ДД.ММ.ГГГГ наркотических средств был парень, пояснила, что о приобретении наркотических средств ФИО7 также договаривалась с парнем (л.д.170 том3).
Свидетель ФИО8 в судебном заседании подтвердила свои показания, данные при ее допросе на предварительном следствии о том, что ДД.ММ.ГГГГ она участвовала в качестве понятого в следственном действии – предъявлении для опознания по фотографии. Опознающая ФИО3 на фотографии № опознала ФИО1, пояснила, что ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ сбыл ФИО7 шприц с раствором героина (т.2 л.д.92-93).
Свидетель ФИО4 в судебном заседании пояснил, что не помнит какие документы подписывал, их содержание. Показания на л.д.237-238 том1, л.д.100-101 том2 не давал (протокол судебного заседания л.д.167 том3).
В приговоре суд сослался на показания ФИО4 в ходе предварительного следствия на л.д.237-238 т.1, л.д.100-101 т.2 об участии в качестве понятого при опознании, при котором ФИО5 опознала Варнавскую и ФИО1, как лиц, сбывших ФИО7 шприц с раствором героина и указал, что свидетель их подтвердил в полном объеме (лист приговора 125, том4) и признал показания ФИО4, данные в ходе предварительного следствия и судебного заседания достоверными (лист 128 приговора, том4).
Материалы дела: акт по результатам проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ (т.2 л.д.20-22); заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому прозрачная жидкость в количестве 0,5мл. в шприце, изъятом ДД.ММ.ГГГГ у ФИО7 является раствором наркотического средства – смесью, содержащей наркотическое средство диацетилморфин (героин), количество которого в сухом остатке составляет 0,015г. (т.2 л.д.46-47); протокол предъявления лица для опознания по фотографии от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому свидетель ФИО3 опознала на фотографии № ФИО1, который ДД.ММ.ГГГГ сбыл ФИО7 раствор наркотического средства – героина в медицинском шприце (т.2 л.д.88-91); протокол предъявления лица для опознания по фотографии от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому свидетель ФИО5 опознала на фотографии № ФИО1, который ДД.ММ.ГГГГ покушался сбыть ФИО7 раствор наркотического средства – героина в медицинском шприце (т.2 л.д.96-99); протокол предъявления лица для опознания по фотографии от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому свидетель ФИО7 опознала на фотографии № ФИО1, который ДД.ММ.ГГГГ покушался сбыть ей раствор наркотического средства – героина в медицинском шприце (т.2 л.д.104-107) подтверждают только факт сбыта ФИО1 наркотических средств ФИО7.
Учитывая, что суд признал показания Кудряшевой в судебном заседании достоверными (лист приговора128 том4), правила ст.14ч.3УПК РФ о толковании сомнений о виновности обвиняемого в его пользу, указание об осуждении Варнавской за покушение на незаконный сбыт наркотических средств ФИО7 ДД.ММ.ГГГГ по предварительному сговору с ФИО1, ФИО6 подлежит исключению из приговора.
При назначении Варнавской Е.И. наказания суд в соответствии с правилами ст.60 ч.3 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности. Частичное признание вины и наличие тяжелого заболевания признал в качестве смягчающих наказание обстоятельств. Отягчающим наказание обстоятельством признал рецидив преступлений.
Назначенное наказание коллегия находит справедливым. Обстоятельств, при которых возможно назначение наказания с применением ст.64 УК РФ в отношении Варнавской Е.И., не имеется.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор Кировского районного суда г.Хабаровска от 2 августа 2010 года в отношении Варнавской Елены Ивановны изменить:
-исключить указание об осуждении за покушение на незаконный сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ по предварительному сговору с ФИО6, ФИО1.
Считать осужденной по ст.30ч.3, ст.228.1ч.2п.а УК РФ за покушение на незаконный сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ по предварительному сговору с ФИО6.
Назначенное по ст.30ч.3, ст.228.1 ч.2 п.а УК РФ наказание снизить до пяти лет трех месяцев лишения свободы.
В остальной части этот же приговор суда в отношении Варнавской Е.И. оставить без изменения, кассационную жалобу осужденной считать удовлетворенной частично.
Председательствующий Кайдакова Н.Л.
Судьи Королева И.Б. Трубникова М.Н.