В суде первой инстанции слушала дело судья Карпеченко Е.А.
Дело № 22-3959
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
Г.Хабаровск 23 ноября 2010г.
Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе
председательствующего Кайдаковой Н.Л.
судей: Трубниковой М.Н., Ермолаева А.А.
рассмотрела в судебном заседании от 23 ноября 2010г. кассационное представление помощника Амурского городского прокурора Кургузова К.А., кассационные жалобы осужденного Минкевич Н.Н. и адвоката Бакилиной Л.П. на приговор Амурского городского суда Хабаровского края от 25 июня 2010г., которым Афанасьева Елена Викторовна, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <адрес>, <данные изъяты> ранее судимая Амурским городским судом 02.09.2008г. по ст.161 ч.1 УК РФ к 1 г лишения свободы, в соответствии со ст.73 УК РФ – условно, с испытательным сроком 1 год,
осуждена по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.п.а,б УК РФ к пяти годам лишения свободы, без штрафа; по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.п.а,б УК РФ к пяти годам лишения свободы, без штрафа. В соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ определено наказание по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний в виде шести лет лишения свободы, без штрафа.
В соответствии со ст.74 ч.5 УК РФ отменено условное осуждение к лишению свободы по приговору Амурского городского суда Хабаровского края от 02.09.2008г. и в соответствии со ст.70 УК РФ определено наказание по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Амурского городского суда Хабаровского края от 02.09.2008г. в виде шести лет шести месяцев лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
В соответствии со ст.82 ч.1 УК РФ Афанасьевой Е.В. отсрочено отбывание наказания до достижения ребенком 14-летнего возраста.
Минкевич Николай Николаевич, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, <данные изъяты>, не судимый,
осужден по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.п.а,б УК РФ к восьми годам лишения свободы, со штрафом в размере 30 тысяч рублей; по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.п.а,б УК РФ – к восьми годам лишения свободы, со штрафом 30000 рублей; по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.3 п.г УК РФ – к двенадцати годам лишения свободы, со штрафом 100000 рублей; по ст.69 ч.3 УК РФ определено наказание по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний в виде восемнадцати лет лишения свободы, со штрафом 150000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Трубниковой М.Н., пояснение адвокатов Бакилиной Л.П., Пыльненькой Т.В., поддержавших доводы, изложенные в кассационных жалобах, мнение прокурора Ким Е.Н., частично поддержавшей доводы, изложенные в кассационном представлении, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Минкевич Н.Н. и Афанасьева Е.В. признаны виновными в покушении на сбыт наркотического средства – гашишного масла в крупном размере, совершенном по предварительному сговору группой лиц, не доведенном до конца по причинам не зависящим от воли виновных, имевшем место ДД.ММ.ГГГГ, в период с 16 час.30 мин. до 16 час.35 мин. по месту жительства Минкевич Н.В., ДД.ММ.ГГГГ, около 13 час.45 мин., по месту жительства Минкевич Н.Н.
Они же признаны виновными в покушении на сбыт наркотического средства – гашишного масла в крупном размере, совершенном по предварительному сговору группой лиц, не доведенном до конца по причинам, не зависящим от воли виновных, имевшем место во дворе дома <адрес>,19, ДД.ММ.ГГГГ
Минкевич Н.Н. признан виновным в покушении на сбыт наркотического средства – гашишного масла в особо крупном размере, не доведенном до конца по причинам, не зависящим от воли виновных, имевшем место ДД.ММ.ГГГГ, в 16 час.38 мин., ДД.ММ.ГГГГ, в период времени с 22 час. до 22 час.29 мин., имевшем место по месту жительства Минкевич Н.Н.
Минкевич Н.Н. признан виновным в незаконных хранении, перевозки без цели сбыта наркотического средства – гашишного масла в особо крупном размере, совершенных при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
Свою вину в совершении преступлений Минкевич Н.Н. не признал, Афанасьева Е.В. – признала полностью.
В кассационном представлении ставится вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение, так как во вводной части приговора в нарушение ст.304 УПК РФ не указаны сведения о наличии у осужденных малолетних и несовершеннолетних детей, что не может однозначно свидетельствовать о правомерности признания судом в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие на иждивении у осужденных малолетних и несовершеннолетних детей.
В нарушение ст.307 УПК РФ в приговоре недостаточно мотивирован вывод о наличии в действиях осужденных квалифицирующего признака – совершение преступления группой лиц по предварительному сговору. Доводы стороны защиты об отсутствии предварительного сговора на получение материальной выгоды от реализации наркотических средств опровергнуты не были.
Кроме того, в нарушение требований ст.307 УПК РФ судом не рассмотрены доводы защиты о провокации со стороны сотрудников РУФСКН.
В кассационных жалобах адвокат Бакилина Л.П. в защиту интересов осужденного Минкевич Н.Н. указывает, что с приговором не согласна, просит его отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение, так как судом показания свидетелей ФИО18 и ФИО19 были оглашены в нарушение ст.281 УПК РФ.
Незаконно следователем было отказано в проведении очной ставки Минкевич с ФИО18.
Указание суда в приговоре о том, что указание даты 05.12.2008г. является технической ошибкой, является незаконным, так как суд не наделен правом исправлять даты в предъявленном обвинении.
Сторона обвинения указала на свидетелей защиты, как на лиц, дающих ложные показания и ходатайствовала о проведении проверки их показаний по признакам преступления по ст.307 УПК РФ. Судом данное ходатайство поддержано, что говорит об обвинительном уклоне.
Судом не дана оценка нарушениям ст.ст.195, 198 УПК РФ, допущенным органом следствия.
В постановлении о назначении предварительного слушания не указано, что Минкевич Н.Н. ходатайствует о проведении предварительного слушания.
С постановлением на обыск Минкевич был ознакомлен позднее начавшегося обыска в его квартире.
Протокол задержания был составлен в отсутствие защитника в нарушение ст.49 УПК РФ.
Оперативно-розыскные мероприятия в отношении Минкевич 26.07.2009г. являются провокационными, так как постановление о производстве обыска в жилище Минкевич датировано 24.07.2009г.
Проверка по жалобе Минкевич о применении недозволенных методов является необоснованной.
В кассационных жалобах осужденный Минкевич Н.Н. указывает, что он с приговором не согласен, просит его отменить, прекратить уголовное преследование, либо дело направить на новое судебное рассмотрение, так как со стороны оперативных сотрудников имела место провокация, поскольку они, выявив факт сбыта 26.07.2009г., вновь спровоцировали его на незаконные действия.
Преступление 23.07.2009г. он не совершал, находился в с.Вознесенское. Ни один свидетель не видел, как он сбывал в этот день наркотики Афанасьевой.
Доказательства того, что телефон с номером 89142189245 находился в его пользовании, нет.
Афанасьева является наркоманкой и общается с лицами из криминального мира, ее показаниям нельзя доверять.
Доказательств того, что между ним и Афанасьевой был сговор на сбыт наркотиков нет.
Судом дана ненадлежащая оценка показаниям свидетелей защиты.
В деле нет доказательств того, что им был совершен сбыт наркотиков 26.11.2008г. и 05.12.2008г., так как никто из свидетелей не видел, как он сбывает наркотики. Экспертиза с целью установления голоса в телефонных переговорах не проводилась.
Кроме того, ФИО18 утверждал, что наркотики он у него за деньги не покупал.
Проверив материалы дела, обсудив доводы об отмене приговора, изложенные в кассационном представлении и кассационных жалобах осужденного и адвоката Бакилиной Л.П., судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.
Вина осужденных в совершении преступления подтверждается совокупностью собранных в ходе предварительного следствия и исследованных в судебном заседании доказательств:
показаниями Афанасьевой Е.В. в ходе предварительного следствия (л.д.121-122, 193-194, 222-223, т.1, л.д.160-162, т.2), из которых следует, что в конце октября 2008г. Минкевич предложил ей съездить с ним в <адрес> и помочь перевезти наркотическое средство. Она согласилась. С такой же просьбой Минкевич обращался к ней в декабре 2008г. и марте 2009г. Поскольку Минкевич с ней не рассчитался, у них произошла ссора и она длительное время с ним не общалась. Примерно в начале июля 2009г. Минкевич позвонил и сказал, что он в городе, и если кому нужно будет, а именно наркотик, то может к нему обращаться. Обещал заплатить, но сумму не обговаривали;
показаниями свидетеля ФИО1., из которых следует, что в результате оперативных мероприятий было установлено, что с июня по июль 2009г. Минкевич находился в Амурской области, в г.Амурск привез партию наркотических средств. Было спланировано и проведено ОРМ «проверочная закупка» в отношении Афанасьевой, так как было установлено, что Минкевич сбывает наркотики через нее.
26.11.2008г. была проведена «проверочная закупка» в отношении ФИО19, установлено, что он приобретает наркотики у ФИО18, который, в свою очередь, приобретает наркотики у Минкевич. Чтобы подтвердить выявленную цепочку ФИО19 – ФИО18 – Минкевич, сотрудниками наркоконтроля ФИО2 и ФИО20 ДД.ММ.ГГГГ.
проведено ОРМ. 26.07.2009г. проведена «проверочная закупка» в отношении Минкевич, в этот же день было запланировано мероприятие с целью задержания Минкевич;
показаниями свидетеля ФИО21., из которых следует, что для перевозки наркотических средств из Амурской области Минкевич привлек Афанасьеву. 23.07.2009г. в отношении Афанасьевой была проведена «проверочная закупка». Закупщик пояснял, что перед тем, как продать наркотик, Афанасьева сказала, что надо сходить к человеку и взять наркотик. 26.07.2009г. в результате ОРМ «проверочная закупка» Афанасьева приобрела наркотики у Минкевич. В ходе обыска Минкевич пояснял, что изъятое наркотическое средство он приобрел примерно неделю назад в Амурской области для личного употребления;
показаниями свидетеля ФИО2, из которых следует, что в ноябре 2008г. предпринимая меры предосторожности, Минкевич привлек к перевозке наркотиков свою знакомую Афанасьеву, которая на тот момент не работала, находилась в затруднительном материальном положении. Чтобы подтвердить выявленную цепочку ФИО19 – ФИО18 – Минкевич было проведено ОРМ с участием сотрудника наркоконтроля ФИО20 05.12.2008г. Когда Афанасьева отказалась ездить с Минкевич за наркотиками, С Минкевич ездил ФИО5. 26.07.2009г. с участием Афанасьевой было проведено ОРМ «проверочная закупка» в отношении Минкевич, который сбыл Афанасьевой наркотическое средство;
показаниями свидетеля ФИО20, из которых следует, что в ходе ОРМ «проверочная закупка» 05.12.2008г. ФИО18 заходил в подъезд дома, где проживает Минкевич;
показаниями свидетеля ФИО3., из которых следует, что с целью подтверждения оперативной информации в отношении Афанасьевой Е.В. было проведено ОРМ «проверочная закупка», в результате Афанасьева сбыла Трофиму наркотическое средство – гашишное масло. Проведенное наблюдение в ходе ОРМ подтвердило п6нформацию о том, что Афанасьева приобретает наркотические средства у Минкевич. 26.07.2009г. в отношении Минкевич также были проведены ОРМ «проверочные закупки»;
показаниями свидетеля ФИО12., из которых следует, что в ходе ОРМ «проверочная закупка» 23.07.2009г. Афанасьева отошла от Трофима и прошла к <адрес> и зашла в подъезд № 1, где находилась непродолжительное время, когда вышла, подошла к Трофиму;
показаниями свидетеля ФИО11, из которых следует, что он был понятым при проведении 23.07.2009г. «проверочной закупки», закупщик с Афанасьевой подходили к первому подъезду <адрес>. Афанасьева заходила в подъезд, минут через 5 вышла, поговорила с закупщиком;
показаниями свидетеля ФИО10., из которых следует, что 26.07.2009г. была приглашена для удостоверения факта ОРМ «проверочная закупки» в отношении Минкевич, в роли закупщицы выступала Афанасьева;
показаниями свидетеля ФИО9, из которых следует, что Афанасьева поясняла, что приобрела наркотик у мужчины по имени Николай;
показаниями свидетеля ФИО8., из которых следует, что при задержании Минкевич, последний дал собаке команду «взять», после чего собака была обезврежена. В ходе обыска Минкевич пояснил, что в шприце находится гашишное масло, которое он примерно, неделю назад привез из Амурской области для личного употребления;
показаниями свидетеля ФИО7., из которых следует, что Минкеви оказал сопротивление при обыске, дал собаке команду на нападение;
показаниями свидетеля ФИО6.(псевдоним), из которых следует, что 05.12.2008г. он выступал в роли закупщика при проведении ОРМ в отношении ФИО19. ФИО19 ему сказал, что нужно немного подождать, когда привезут химку. Позвонил Николаю, который взяв деньги, уехал, вернулся минут через 5 и отдал ФИО19 бумажный сверток;
показаниями свидетеля Трофим А.С. (псевдоним), из которых следует, что он принимал участие в ОРМ «проверочная закупка» у Афанасьевой. Встретился с Афанасьевой, передал ей деньги, Афанасьева сказала, что нужно сходить приобрести наркотики. Минут через 8-10 она вернулась и передала шприц со смолой;
показаниями свидетеля ФИО5., из которых следует, что Минкевич 26.02.2009г. говорил ему, что в Амурской области собирается купить наркотик, гашиш и что там уже все готово. Кроме того, в ходе телефонного разговора с какой-то девушкой Минкевич интересовался, приехала ли она. Кроме того, ездил с Минкевич в <адрес> в марте 2009г., апреле 2009г.;
показаниями свидетеля ФИО4. (псевдоним), из которых следует, что он участвовал 26.11.2008г. в ОРМ «проверочная закупка» в отношении ФИО19. Он передал ФИО19 деньги, тот попросил немного подождать и уехал в сторону городского кольца. Через несколько минут он вернулся и отдал ему полимерный сверток со смолой;
показаниями свидетеля ФИО19. (л.д.98-92, т.2), из которых следует, что через ФИО18 покупал «химку» по цене 600 руб. Предварительно созванивались по телефону. Потом встречались, передавал ему деньги и он уезжал за наркотиком. Через непродолжительное время ФИО18 приезжал с наркотиком;
показаниями свидетеля ФИО18. (л.д.130-131, т.2), из которых следует, что Минкевич говорил ему, что у него есть наркотик и что к нему можно будет заезжать. Наркотик ему Минкевич давал и без денег, поскольку он возил Минкевич на такси тоже бесплатно.
Показания ФИО18 подтверждаются результатами проведенных сотрудниками наркоконтроля оперативно-розыскных мероприятий «СКТС», «Прослушивание телефонных переговоров», из которых следует, что ФИО18 действительно поддерживал отношения с Минкевич, в пользовании которого находился сотовый телефон с номером №.
актом проверочной закупки от 26.11.2008г., (л.д.6-7, т.1), согласно которому ФИО4 приобрел у ФИО19 полимерный сверток с вязкой массой;
заключением эксперта, согласно которому изъятое 26.11.2008г. вещество, является наркотическим средством кустарного изготовления – гашишным маслом. Количество вещества в высушенном виде 0,513 гр;
актом проверочной закупки от 05.12.2008г. (л.д.41-42, т.1), согласно которому ФИО6 приобрел у ФИО19 бумажный сверток с растительной массой коричневого цвета;
заключением эксперта (л.д.56-57, т.1), согласно которому изъятое 05.12.2008г. вещество является наркотическим средством кустарного изготовления – гашишным маслом. Количество вещества в высушенном виде составило 0,721 гр;
актом проверочной закупки от 23.07.2009г. (л.д.81-83, т.1), согласно которому Трофим приобрел у Афанасьевой полимерный шприц с вязкой массой;
протоколом обыска от 26.07.2009г. (л.д.101-103, т.1), согласно которому у Минкевич изъят шприц с вязким веществом темного цвета, папироса «Беломорканал» с растительной массой. Минкевич пояснял, что в шприце находится гашишное масло, которое он, примерно, неделю до обыска, привез из с.Белоярово, Амурской области;
заключением эксперта (л.д.133-135, т.1), согласно которому изъятое вещество в шприце является наркотическим средством кустарного изготовления – гашишным маслом. Количество гашишного масла в высушенном виде 7,25 гр, изъятое вещество в папиросе является наркотическим средством кустарного изготовления – гашишным маслом. Количество гашишного масла в высушенном виде 0,19 гр.;
заключением эксперта (л.д.145-146, т.1), согласно которому изъятое 23.07.2009г. вещество у Трофима является наркотическим средством кустарного изготовления – гашишным маслом. Количество вещества в высушенном виде 0,43 гр.;
актом проверочной закупки от 26.07.2009г. (л.д.169-170, т.1), согласно которому действующая в рамках ОРМ Афанасьева приобрела у Минкевич полимерный шприц с вязкой массой;
заключением эксперта (л.д.186-187, т.1), согласно которому вещество, изъятое 26.07.2009г. у Афанасьевой, является гашишным маслом, количество вещества в высушенном виде 3,73гр.;
а также результатами автоматизированной поисковой системы «Курьер» (л.д.157-160, т.1), согласно которым ФИО5, Афанасьева, Минкевич выезжали из г.Хабаровск в г.Свободный в указанные периоды времени и другими материалами дела.
Судом проверялись доводы Минкевич о невиновности, но не нашли своего подтверждения, так как опровергаются доказательствами, рассмотренными судом.
Судом дана надлежащая оценка показаниям свидетелей защиты: ФИО17, ФИО16, ФИО15, ФИО14, ФИО13 и суд пришел к выводу, что указанные свидетели в силу сложившихся дружеских и родственных отношений с Минкевич пытаются найти способ помочь Минкевич избежать уголовной ответственности за содеянное.
Судом проверялись доводы защиты о том, что Афанасьева действовала в интересах покупателя и ее действия следует квалифицировать, как пособничество в приобретении наркотических средств, но не нашли своего подтверждения, так как опровергаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств: показаниями свидетелей ФИО2, ФИО21, ФИО1, ФИО20, ФИО3, ФИО19, ФИО18, ФИО5, ФИО12, ФИО11, ФИО10, ФИО9, ФИО7, ФИО8, под псевдонимами ФИО4, ФИО6, Трофим, письменными доказательствами.
Оснований для оговора Минкевич Афанасьевой судом не установлено, не усматривает их и судебная коллегия.
Показания ФИО18 о том, что он не отдавал деньги за наркотик Минкевич, не свидетельствуют о невиновности последнего, так как незаконный сбыт наркотического средства - это любые способы его возмездной или безвозмездной передачи другим лицам.
Обыск в квартире 26.07.2009г. проведен с соблюдением требований ст.182 УПК РФ, оснований для признания его недопустимым доказательством нет.
Судом проверялись доводы Минкевич о применении недозволенных методов ведения следствия при производстве предварительного расследования, но не нашли своего подтверждения. По результатам проверки в возбуждении уголовного дела было отказано (л.д.48-54, т.2). Оснований для признания проверки по доводам Минкевич необоснованной не имеется.
Указанная в обвинительном заключении дата проведения ОРМ 05.12.2009г. является технической ошибкой, поскольку факт сбыта ФИО6 наркотического средства гашишного масла 05.12.2008г. подтверждается совокупностью представленных по делу доказательств.
Доводы стороны защиты о нарушении права на защиту Минкевич на предварительном следствии при отказе в проведении очных ставок с ФИО18, необоснованные, так как по смыслу ст.38 УПК РФ следователь вправе сам принимать решения о производстве следственных и иных процессуальных действий. Непроведение очных ставок не является нарушением уголовно-процессуального закона и не ставит под сомнение доказанность вины Минкевич и Афанасьевой. Показания ФИО18 были оглашены в судебном заседании на основании ст.281 ч.2 п.4 УПК РФ в связи с наличием иных чрезвычайных обстоятельств, препятствующих его явке в суд.
Судом дана оценка доводам Минкевич о том, что телефон с номером 89142189245 в его пользовании не находился и суд пришел к выводу, что доводы Минкевич опровергаются исследованными в суде доказательствами. Выводы суда в этой части обоснованные, подтверждаются материалами дела.
Наличие предварительного сговора между Минкевич и Афанасьевой на сбыт наркотического средства 23.07.2009г. подтверждается показаниями Афанасьевой, из которых следует, что Минкевич в начале июля 2009г. предложил ей продавать имеющиеся у него наркотические средства, за что обещал заплатить. Актом ОРМ «проверочная закупка» от 23.07.2009г., согласно которому Трофим приобрел у Афанасьевой наркотическое средство, которое Афанасьева взяла у Минкевич. Показаниями свидетелей Трофим, ФИО11, ФИО12, ФИО3.
Таким образом, квалификация действий Минкевич и Афанасьевой по факту покушения на сбыт наркотического средства 23.07.2009г. является правильной.
Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым исключить из осуждения Минкевич Н.Н. квалифицирующий признак, предусмотренный п.а ч.2 ст.228.1 УК РФ – предварительный сговор группой лиц по фактам сбыта им наркотического средства 26.11.2008г. и 05.12.2008г., как не нашедший своего подтверждения. Приговор в этой части в отношении Афанасьевой Е.В. подлежит отмене, уголовное дело в этой части – прекращению на основании ст.24 ч.1 п.2 УПК РФ вследствие отсутствия состава преступления.
Так, из показаний Афанасьевой, вышеуказанных свидетелей следует, что до июля 2009г. Афанасьева лишь помогала Минкевич перевозить наркотик из Амурской области, за что Минкевич обещал ей заплатить. Согласно показаний Афанасьевой, предложение о сбыте наркотика от Минкевич поступило в начале июля 2009г.
Поскольку Минкевич перевозил наркотическое средство 7,44 гр гашишного масла для собственного употребления, незаконная перевозка наркотического средства подлежит исключению из осуждения.
Из приговора подлежит исключению также указание о том, что гашиное масло в количестве 7,44 гр было подготовлено им для сбыта.
Вывод суда о том, что умысел на сбыт наркотических средств сложился у Минкевич и Афанасьевой независимо от действий сотрудников наркоконтроля, обоснованный и подтверждается материалами дела. Вместе с тем, факт сбыта наркотического средства Минкевич 26.07.2009г. в период времени с 22 час.до 22 час.29 мин. подлежит исключению из осуждения в соответствии со ст.24 ч.1 п.2 УПК РФ вследствие отсутствия состава преступления, поскольку в данном случае со стороны оперативных сотрудников усматривается провокация Минкевич на незаконные действия с наркотическими средствами.
Так, обоснованием проведения ОРМ «проверочная закупка» в отношении Минкевич 26.07.2009г. в указанное выше время, как установлено в судебном заседании, являлось задержание Минкевич. Таким образом, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того, как 26.07.2009г., в 16 час.38 мин. оперативные сотрудники уже выявили факт передачи Минкевич наркотического средства, они не пресекли его действия, а вновь посредством действий привлеченного лица спровоцировали Минкевич на очередной факт сбыта наркотического средства.
Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в статье 73 УПК РФ (в частности событие преступления).
Поскольку 26.07.2009г. Минкевич сбыл Афанасьевой наркотическое средство гашишное масло в крупном размере в количестве 3,73 гр в одноразовом шприце, его действия подлежат переквалификации со ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.3 п.г УК РФ на ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.б УК РФ – покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, не доведенное до конца по причинам, не зависящим от воли виновного.
Вследствие уменьшения объема обвинения, наказание осужденным подлежит смягчению, ссылка на ст.69 ч.3 УК РФ при назначении наказания Афанасьевой – исключению.
Поскольку погашение судимости аннулирует все правовые последствия связанные с судимостью, согласно ст.86 ч.6 УК РФ, Минкевич следует считать несудимым. В этой части судебная коллегия считает необходимым внести в приговор соответствующее изменение.
Неуказание во вводной части приговора о наличии детей у осужденных не может являться основанием к отмене приговора, по мнению судебной коллегии, поскольку наказание осужденным назначено судом с учетом смягчающего наказание обстоятельства – наличие несовершеннолетнего (для Афанасьевой) и малолетнего (для Минкевич) ребенка. Наличие детей у осужденных в кассационном представлении не оспаривается.
Таким образом, доводы, изложенные в кассационном представлении и в кассационных жалобах подлежат частичному удовлетворению.
Нарушений норм УПК РФ, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.
Нарушения, допущенные судом, предусмотренные ст.382 ч.1 п.2 УПК РФ, влекут изменение приговора, в соответствии со ст.379 ч.1 п.3 УПК РФ.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ,
судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
приговор Амурского городского суда Хабаровского края от 25 июня 2010г. в отношении Афанасьевой Елены Викторовны и Минкевич Николая Николаевича изменить – исключить указание о том, что Минкевич Н.Н. юридически не судимый, считать его не судимым.
Исключить из осуждениея Минкевич Н.Н. незаконную перевозку наркотического средства. Снизить наказание по ст.228 ч.2 УК РФ до четырех лет лишения свободы, со штрафом в размере 80000 рублей.
Исключить указание о том, что гашишное масло в количестве 7,44 гр было подготовлено им для сбыта.
Исключить из осуждения Минкевич Н.Н. факт покушения на сбыт наркотического средства гашишного масла в количестве 1,45 гр 26.07.2009г. на основании ст.24 ч.1 п.2 УПК РФ вследствие отсутствия состава преступления.
Переквалифицировать действия Минкевич Н.Н. со ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.3 п.г УК РФ на ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.б УК РФ, по которым определить наказание в виде шести лет лишения свободы, со штрафом в размере 80000 рублей.
Исключить из осуждения Минкевич Н.Н. квалифицирующий признак – совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, предусмотренный п.а ч.2 ст.228.1 УК РФ по фактам 26.11.2008г., 05.12.2008г.
Определить наказание Минкевич Н.Н. по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.б УК РФ (по фактам сбыта 26.11.2008г., 05.12.2008г.) в виде шести лет лишения свободы, со штрафом 10000 рублей.
Приговор в части осуждения Афанасьевой Е.В. по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.п.а,б УК РФ по фактам 26.11.2008г., 05.12.2008г. отменить, производством прекратить на основании ст.24 ч.1 п.2 УПК РФ вследствие отсутствия состава преступления. Ссылку на ст.69 ч.3 УК РФ при назначении наказания Афанасьевой Е.В. исключить.
Окончательное наказание Афанасьевой Е.В. определить по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Амурского городского суда Хабаровского края от 02.09.2008г. в виде пяти лет шести месяцев лишения свободы, без штрафа.
Окончательное наказание Минкевич Н.Н. определить в соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ путем частичного сложения наказаний по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.б УК РФ, 30 ч.3, 228.1 ч.2 п.п.а,б УК РФ, 30 ч.3, 228.1 ч.2 п.б УК РФ, 228 ч.2 УК РФ в виде десяти лет лишения свободы, со штрафом 100000 рублей.
В остальной части приговор оставить без изменения, кассационное представление и кассационные жалобы осужденного и адвоката Бакилиной Л.П. считать частично удовлетворенными.
Председательствующий Н.Л.Кайдакова
Судьи М.Н.Трубникова
А.А.Ермолаев