В суде первой инстанции дело рассматривала судья Зозина М.А.
№ 22-4073
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе
председательствующего Кайдаковой Н.Л.
судей Королевой И.Б., Ермолаева А.А.
при секретаре Николаеве Р.С.
рассмотрела в открытом судебном заседании 7 декабря 2010 года кассационное представление прокурора Индустриального района г.Хабаровска Головина Д.А., кассационные жалобы осужденных Колыга И.Н., Филонец М.А., Опрышко А.Б. на приговор Индустриального районного суда г.Хабаровска от 24 сентября 2010 года, которым
Колыга Игорь Николаевич, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, <данные изъяты>, проживающий <адрес>, ранее судимый:
- 27.11.1997 года приговором Кировского районного суда г.Хабаровска по ст.161 ч.2 п.п. «а, г» УК РФ к 5 годам лишения свободы. На основании ст.73 УК РФ постановлено назначенное наказание считать условным, с испытательным сроком 3 года,
- 10.08.1998 года приговором Кировского районного суда г.Хабаровска по ст.228 ч.1 УК РФ к 2 годам лишения свободы, с применением ст.70 УК РФ (с присоединением наказания по приговору от 27.11.1997 года) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы. Освобожден по отбытию наказания в марте 2003 года,
осужден по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ к 10 годам лишения свободы со штрафом в размере 50000 рублей; по ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ к 9 годам лишения свободы со штрафом в размере 50000 рублей. На основании ст.69 ч.3 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде 11 лет лишения свободы со штрафом в размере 70000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Филонец Максим Александрович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>,<данные изъяты>, проживающий <адрес>, ранее судимый:
- 21.10.1997 года приговором Железнодорожного районного суда г.Хабаровска по ст.158 ч.2 п.п. «а, в, г» УК РФ к 4 годам лишения свободы,
- 24.06.1998 года приговором Железнодорожного районного суда г.Хабаровска (с учетом постановлений Хабаровского краевого суда от 29.11.2002г., Облученского района ЕАО) по ст.ст.158 ч.3, 69 (с присоединением наказания по приговору от 21.10.1997 года) к 8 годам 11 месяцам лишения свободы. Освобожден 10.08.2006г. по отбытию наказания,
осужден по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ к 8 годам лишения свободы со штрафом в размере 50000 рублей; по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы; по ст.228 ч.2 УК РФ к 4 годам лишения свободы со штрафом в размере 20000 рублей. На основании ст.69 ч.3 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде 9 лет лишения свободы, со штрафом в размере 55000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Опрышко Андрей Борисович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, проживающий <адрес> <адрес>, ранее не судимый,
осужден по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ к 9 годам лишения свободы со штрафом в размере 50000 рублей; по ст.ст.30 ч.1, 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ к 8 годам лишения свободы со штрафом в размере 40000 рублей. На основании ст.69 ч.3 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде 10 лет лишения свободы со штрафом в размере 60000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Королевой И.Б., пояснения осужденных Колыга И.Н., Филонец М.А., Опрышко А.Б., адвокатов Марчак Н.П.,Третьяк Е.В., Медведевой Т.Г., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Ким Д.О., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Колыга И.Н., Филонец М.А., Опрышко А.Б. (каждый) осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, совершенное с 15 часов 50 минут до 16 часов ДД.ММ.ГГГГ в районе <адрес> в <адрес> путем продажи масла каннабиса (гашишного масла) в количестве 5,5гр. за 3000 рублей ФИО1 при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.
Колыга И.Н. осужден за незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, совершенный около 19 часов 30 минут ДД.ММ.ГГГГ в салоне автомашины «<данные изъяты>», государственный регистрационный номер № регион, находящейся по пер.Индустриальному на расстоянии около 200 метров от пересечения с ул.Краснореченской г.Хабаровска, путем продажи ФИО13 гашишного масла (масла каннабиса) в количестве 14,38г. за 4000 рублей при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.
Филонец М.А. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное с 08 часов 22 минут до 08 часов 28 минут ДД.ММ.ГГГГ на территории ООО <данные изъяты>» по <адрес> в г.Хабаровске путем дарения Опрышко А.Б. гашиша в количестве 0,22г. при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.
Филонец М.А. осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, совершенное путем хранения в складском помещении фирмы ООО <данные изъяты>», расположенном на территории ООО ДВ СПМК «Спецэлеватормельмонтаж» по <адрес> в г.Хабаровске с неустановленного времени до 12 часов 30 минут ДД.ММ.ГГГГ масла каннабиса (гашишного масла) в количестве 125,299г. и гашиша в количестве 128,95г. при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.
Опрышко А.Б. осужден за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, совершенное путем хранения при себе с целью незаконного сбыта до 14 часов 30 минут ДД.ММ.ГГГГ, то есть момента задержания сотрудниками РУ ФСКН в районе пересечения пр. 60 лет Октября и <адрес> пяти полимерных свертков с гашишным маслом (маслом каннабиса) в количестве 3,18г., а также хранения с целью незаконного сбыта до 20 часов ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> по <адрес> в г.Хабаровске масла каннабиса (гашишного масла) в количестве 8, 7г. при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.
В судебном заседании вину в совершении преступлений подсудимый Филонец М.А. признал полностью, подсудимые Колыга И.Н. и Опрышко А.Б. – признали частично.
В кассационном представлении прокурор Индустриального района г.Хабаровска Головин Д.А. просит приговор суда отменить в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью приговора, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство, мотивируя тем, что суд при вынесении приговора не дал надлежащей оценки всем доказательствам, исследованным в судебном следствии, не проанализировал показания подсудимого в совокупности с другими доказательствами по уголовному делу, не мотивировал выводы о квалификации действий подсудимого в совершенном им преступлении, не учел все принципы назначения наказания, не в полной мере исследовал личности подсудимых, чем нарушил положения ст.307 УПК РФ и Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебном приговоре».
В кассационной жалобе осужденный Колыга И.Н. просит приговор суда изменить в связи с чрезмерной суровостью приговора, несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, снизить размер наказания, мотивируя тем, что в ходе предварительного следствия и в судебном заседании он полностью признал свою вину по факту покушения на сбыт наркотических средств ФИО13.Не согласен с выводом суда о недостоверности показания ФИО13 о том, что на него оказывалось давление сотрудниками правоохранительных органов, поскольку последний, действительно, боялся за свою судьбу, в связи с чем не подавал жалобу на действия сотрудников правоохранительных органов. С обвинением в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере совместно с Опрышко и Филонец не согласен полностью. Обвинение построено на первоначальных показаниях его, Филонец и Опрышко, хотя эти показания ими даны под психологическим и физическим давлением со стороны сотрудников наркоконтроля. Он оговорил себя и вынужденно дал показания против Мурашова, жалобу на действия сотрудников наркоконтроля не писал.В предварительный сговор с Филонец и Опрышко не вступал, между ними были дружеские отношения.В своих показаниях в суде Опрышко пояснял, что наркотик реализовывал самостоятельно. У Колыга брал спирт и солярку, наркотики приобретал у ФИО18, дал показания против Колыга под давлением оперативных сотрудников. Опрышко говорил, что даже когда шли судебные заседания на него оказывалось давление со стороны оперативного сотрудника ФИО14. Филонец дал признательные показания в судебном заседании потому, что ему предоставили справку из органов наркоконтроля о сотрудничестве с ними. Показания свидетелей ФИО16 и ФИО5, данные ими в суде, являются достоверными. В судебном заседании свидетель ФИО5 пояснил, что на следствии свои показания давал под давлением. Свидетель ФИО16 подтвердил факт привоза спирта и солярки на территорию базы. Суд признал достоверными показания свидетелей ФИО2 и ФИО17, которые в судебном заседании пояснили о том, что «на следствии никаких показаний не давали, подписывали чистые листы, отец находился на кухне, а сын в машине возле дома, на Запарина их не приглашали», к свидетелю ФИО9 и ФИО11 так же приехали с готовыми протоколами на работу. Вместе с тем, суд не дал этим показаниям правовой оценки, на факт нарушения закона никак не отреагировал. С выводом суда о том, что «эти доводы проверялись и не нашли своего подтверждения в ходе судебного разбирательства, жалоб на неправомерные действия сотрудников правоохранительных органов не поступало», не согласен. Свою вину признает и чистосердечно раскаивается. У него больная жена, несовершеннолетняя дочь и престарелая мать, которые в нем нуждаются.
В возражении на кассационное представление осужденный Колыга И.Н. указывает, что удовлетворению оно не подлежит, оснований для отмены приговора суда не имеется.
В кассационной жалобе (основной и дополнительной) осужденный Филонец М.А. просит рассмотреть возможность применения к нему положений ст.ст.62, 64, 73 УК РФ, считая приговор суда суровым и несправедливым, мотивируя тем, что уголовное дело в отношении него рассмотрено необьективно, не учтены характеристики и смягчающие наказание обстоятельства, которые могли повлиять на смягчение наказания. Освободившись из мест лишения свободы, он сразу устроился на работу, заботился о семье, преступной деятельностью не занимался. В суд предоставлена справка из наркоконтроля, в которой указано, что он перестал заниматься преступной деятельностью, в содеянном раскаялся, активно помогал следствию, оказывал помощь в раскрытии других преступлений, в связи с чем высказывалась просьба о применении к нему положений ст.64 УК РФ или назначении условного наказания. Судом такая возможность рассмотрена не была, не исследована его роль в преступлениях. Он постоянно работал, характеризовался по месту работы положительно, имеет на иждивении двоих детей. Его жена и престарелые родители нуждаются в помощи. Дополнительное наказание в виде штрафа в размере 55000 рублей являются слишком суровым, поскольку суд не учел его материального положения, кроме того, с продажи наркотиков он никаких денег не имел. Он курил наркотики, но зависим от них не был. С квалификацией действий по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ не согласен: в предварительный сговор ни с кем не вступал, материальной заинтересованности не имел. Вся роль сводилась к тому, что он по просьбе друга передавал пакеты, не мог отказать, так как боялся потерять работу. Общался он только с Колыга, Опрышко ему практически незнаком. Не согласен с квалификацией действий по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ, поскольку Опрышко сам пришел к нему и упрашивал дать наркотик, потом просто забрал наркотик себе. В обоих преступлениях он выполнял роль посредника. Судом не рассмотрена его форма вины, мотивы, цели и последствия преступлений, не отражено отношение к предъявленному обвинению, не мотивированы выводы суда относительно квалификации преступлений. Прокурор просил назначить ему наказание с применением ст.64 УК РФ и без дополнительного наказания в виде штрафа. Во время предварительного следствия им и его адвокатом было заключено соглашение с детективным агентством на проведение частного расследования по данному уголовному делу. Видеоматериалы по данному расследованию находятся у его адвоката, они должны быть приобщены к материалам уголовного дела в суде кассационной инстанции.
В кассационной жалобе осужденный Опрышко А.Б. просит приговор суда отменить в связи несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушения уголовно-процессуального закона, несправедливостью приговора вследствие его суровости или изменить приговор и снизить назначенное наказание, мотивируя тем, что уголовное дело в отношении него рассмотрено необьективно. На предварительном следствии и в судебном заседании он признал себя виновным в совершении преступления с участием свидетеля ФИО1 и по эпизоду произошедшему ДД.ММ.ГГГГ на пересечении <адрес> и просп.60 лет Октября. Ранее он не судим, работал, имеет на иждивении малолетнего ребенка. Положительно характеризуется по месту жительства и работы. Наркотики продавал узкому кругу лиц, своим друзьям наркоманам, вырученные деньги тратил на покупку наркотиков для себя. В ходе предварительного следствия на него постоянно оказывалось психологическое давление со стороны сотрудников госнаркоконтроля. Оперуполномоченный ФИО14 почти всегда присутствовал на его допросах, говорил, какие показания нужно давать, что пояснять по записям прослушанных телефонных переговоров. Свидетель ФИО14 в суде подтвердил его показания о том, что наркотики он приобретал у человека по кличке «Гала».Вместе с сотрудниками наркоконтроля он пришел на квартиру к ФИО19, проживающему по адресу <адрес>. Ранее он бывал в данной квартире, употреблял с хозяином наркотики, поэтому знал, где они могут находиться. Он достал из шкафа под мойкой наркотики, положил их на подоконник и кухонный шкаф, после чего сотрудники наркоконтроля провели все процессуальные действия и пригласили соседей – отца и сына ФИО2 в качестве понятых. Эти свидетели в суде пояснили, что они просто расписывались, где им было сказано. В квартире находились минут 10-15, в здание наркоконтроля не ездили, все бумаги подписывали, не читая в подъезде дома, в машине сотрудников наркоконтроля и следователя Ковальчук не видели. Ему и остальным осужденным назначили примерно одинаковое наказание, при этом суд не учел роль каждого из них в совершенных преступлениях. Филонец и ФИО14 требовали от него, чтобы он изменил показания по обстоятельствам проведения оперативно-розыскного мероприятия12.01.2010г.. Филонец просил его сказать, что гашиш ему дал Колыга. Суд не принял во внимание свидетельские показания, в которых указывается на наличие многочисленных нарушений УПК РФ. Он дал подробные пояснения по поводу оперативно-розыскных мероприятий и аудиозаписей прослушанных телефонных переговоров, на что суд никак не отреагировал и необоснованно принял во внимание показания сотрудников госнаркоконтроля, которые заставили его оговорить Колыга. В предварительный сговор ни с Колыга, ни с Филонец не вступал, прибылью не делился. Вину признает, просит учесть чистосердечное признание, помощь следствию, отсутствие рецидива преступлений, рассмотреть возможность применения ст.64, 73 УК РФ.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления прокурора, кассационных жалоб осужденных, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению из-за неправильного применения уголовного закона, несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, обстоятельствам уголовного дела, установленным судом.
Вывод суда о виновности Колыга И.Н., Филонец М.А., Опрышко А.Б. (каждого) в совершении преступления, предусмотренного ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ (покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, в составе группы лиц по предварительному сговору, не доведенного до конца по обстоятельствам, не зависящим от виновного лица), о виновности Колыга И.Н. в совершении преступления, предусмотренного ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ (незаконного сбыта наркотических средств в особо крупном размере), виновности Филонец М.А. в совершении преступления, предусмотренного ст.88 ч.1 УПК РФ.
Вина Колыга И.Н., Филонец М.А., Опрышко А.Б. (каждого) в совершении преступления, предусмотренного ст.30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ подтверждается:
-показаниями свидетеля ФИО1 о том, что 28.04.2008г. в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» он приобрел у парня по имени Андрей (Опрышко Андрея Борисовича) в районе автобусной остановки «Глория», расположенной по ул.Суворова в г.Хабаровске, шприц с гашишным маслом за 3000 рублей (том7, л.д.181, т.1 л.д.53-56, 74-76).
-показаниями свидетелей ФИО3 и ФИО4 (т.1 л.д.59-62, т.1 л.д. 63-66), а также материалами уголовного дела: актом проверочной закупки от 24.04.2008г. (т.1 л.д.13-17), заключением эксперта № /фх от 16.05.2008г., согласно которому вещество коричнево-зеленого цвета в полимерном шприце, выданном ФИО1 в ходе проверочной закупки 28.04.2008г. является наркотически средством – маслом каннабиса (гашишным маслом) в количестве 5,5гр. (т.1 л.д.38-39).
Подсудимый Опрышко А.Б. в судебном заседании пояснил, что мог продавать 28 апреля 2008г. засекреченному свидетелю наркотики при изложенных в обвинительном заключении обстоятельствах. Наркотики для продажи брал у разных лиц. Под давлением сотрудников наркоконтроля дал показания, что приобрел наркотик у Колыга.
Допрошенный в ходе предварительного следствия Опрышко показал, что весной и летом 2008г. он продавал наркотическое средство, которое приобретал у Колыга Игоря и Филонец Максима. Деньги от продажи гашишного масла отдавал Колыга или Филонец при приобретении очередной партии (л.д.4том 3).
Филонец М.А. в судебном заседании пояснил, что он Опрышко наркотические средства не продавал.
Допрошенный в ходе предварительного следствия Филонец М.А. показал, что с начала весны 2008 года к Колыга на работу стал часто приезжать Опрышко за гашишем и гашишным маслом. Когда Колыга на работе не было, он проводил Опрышко к кирпичам на
базе, где Колыга оставлял гашишное масло.За это Колыга разрешал ему взять гашишное масло для себя.Деньгами за гашишное масло Опрышко расплачивался с Колыга(т.3л.д.135-139).
Колыга И.Н. в судебном заседании показал, что наркотические средства Опрышко сбывать не предлагал и не сбывал.
Допрошенный в ходе предварительного следствия Колыга И.Н.пояснял, что весной 2008г. гашишное масло ему привозили ФИО20 Олег и Саша. Саша предложил ему поработать с ними, то есть сбывать наркотики.Он отказался. Саша предложил Опрышко. Затем решили сообща, что гашиш и гашишное масло ФИО21 и Саша будут привозить ему на работу, наркотические средства будут храниться в складском помещении. Когда Опрышко необходимо будет продать наркотики, он позвонит ему на сотовый телефон, приедет на работу и возьмет для продажи необходимое количество гашишного масла. Если его не было на работе, он просил Филонец пропустить Опрышко на территорию базы, чтобы тот взял наркотики на продажу. О том, что Опрышко берет гашишное масло для продажи и о том, где хранятся наркотики, Филонец знал. Себе и Филонец он денег от сбытого гашишного масла не оставлял. Он и Филонец брали часть наркотика для личного употребления. Деньги за сбытые наркотики Опрышко привозил ему, а он передавал их ФИО22. Опрышко брал наркотики для продажи до начала лета 2008г., потом сославшись на плохое качестве наркотиков отказался (т.3 л.д.144-149).
Судебная коллегия не находит оснований для признания показаний Колыга И.Н., Филонец М.А., Опрышко А.Б. о сбыте наркотических средств по предварительному сговору, обстоятельствах сбыта, распределении ролей, данных в ходе предварительного следствия, недопустимым доказательством по делу. Их показания последовательны, подробны в деталях, согласуются с иными доказательствами по делу. Протоколы допросов оформлены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, допрос проводился с участием защитника, по окончанию допроса замечаний или дополнений к протоколам не поступало. Жалобы на неправомерные действия со стороны сотрудников правоохранительных органов обвиняемыми или их защитниками не подавались. Доводы осужденных о том, что на предварительном следствии на них оказывалось физическое и психологическое давление, а также доводы об оказании давления на Опрышко во время производства по уголовному делу в суде первой инстанции, своего подтверждения не нашли.
О предварительном сговоре свидетельствуют согласованность действий Колыга, Филонец и Опрышко, наличие постоянных контактов между ними по поводу сбыта наркотических средств, разработанная схема сбыта, что подтверждается, в том числе и результатами проведения оперативно-розыскного мероприятия прослушивание телефонных переговоров.
Доводы Филонец о том, что он выполнял роль посредника в сбыте наркотических средств, коллегия находит несостоятельными. Филонец подтвердил, что знал о хранении на базе наркотических средств, которые сбывает Опрышко, в отсутствии Колыга провожал Опрышко к месту их хранения, за что от Колыги получал часть наркотических средств.Опрышко пояснял в ходе следствия, что сбывал наркотические средства, которые брал у Колыга и Филонец и с ними же рассчитывался за сбытые наркотики.
Вина Колыга И.Н. в совершении преступления, предусмотренного ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ подтверждается показаниями свидетеля ФИО13, материалами дела.
Колыга И.Н. в судебном заседании пояснил, что 24.09.2008г. к нему на работу приехал ФИО13, попросил наркотики для друга. Часть наркотических средств он продал ему за 4000 рублей, другую часть дал бесплатно.
Свидетель ФИО13 суду показал, что 24.09.2008г. приобрел у Колыга 10 граммов «химки» за 4000 рублей для своего знакомого по имени Игорь, другие 10 граммов наркотика взял у него в долг для себя (л.д.38том7).
Оснований считать, что на свидетеля ФИО13 оказывалось давление в ходе предварительного следствия не имеется, поскольку его показания в судебном заседании в целом аналогичны показаниям, данным на предварительном следствии, с жалобами на действия оперативных сотрудников или следователя ФИО13 не обращался, замечаний к протоколу допроса от него не поступало.
Вина Колыга И.Н. также подтверждается: результатами оперативно-розыскного мероприятия «прослушивание телефонных переговоров», зафиксированными в протоколе осмотра предметов и документов от 29.09.2008г. (т.4 л.д.87-91, 94-95); протоколом о личном досмотре, досмотре вещей, находящихся при физическом лице, изъятия вещей и документов от 24.09.2008г., согласно которому у ФИО13 изъят шприц с веществом темного цвета, по его словам в нем находилось наркотическое средство – масло конопли (т.3 л.д.243-247); заключением эксперта № 1829/ФХ от 01.10.2008г., в соответствии с которым вещество в шприце, изъятом 24.09.2008г. у ФИО13, является гашишным маслом (маслом каннабиса) в количестве 7,29г. (т.4 л.д.9-11); протоколом о личном досмотре, досмотре вещей, находящихся при физическом лице, изъятия вещей и документов от 24.09.2008г., согласно которому у ФИО12 изъят шприц с веществом темного цвета, по его словам в нем находилось наркотическое средство – гашишное масло, которое он приобрел у своего знакомого по имени «Александр» (т.4 л.д.45-48); заключением эксперта № 1827/ФХ от 07.10.2008г., согласно которому вещество в шприце, изъятом у Серюгина И.В. 24.09.2008г. является гашишным маслом (маслом каннабиса) в количестве 7,09гр. (т.4 л.д.53-55).
Вина Филонец М.А. в совершении преступления, предусмотренного ст.228 ч.2 УК РФ, самим осужденным не оспариваемая, подтверждается его показаниями, Колыга И.Н., данными в ходе предварительного следствия, показаниями свидетелей ФИО14(л.д.37 том7), ФИО9 (л.д.247 том6), ФИО11 (л.д.98 том7), ФИО10(л.д.36 том7) в судебном заседании.
Согласно показаниям Филонец М.А., данным на предварительном следствии, в феврале 2009 года к нему на работу приехал парень по имени Олег, оставил ему пакет с гашишным маслом. Олег ему разрешил взять из пакета гашишного масла покурить. Этот пакет он спрятал в складском помещении фирмы, сообщил об этом Колыга (т.3 л.д.135-139).
Колыга И.Н. пояснял, что 7мая 2008г. на работу приехали сотрудники наркоконтроля и показали постановление о производстве обыска. В ходе обыска складского помещения на крыше между листами шифера обнаружили газетный сверток с табачной массой. В углу нашли пакет с гашишным маслом и гашишем. Он понял, что Филонец Максим взял эти наркотические средства у Мурашова Олега(л.д.148 том3).
Свидетель ФИО9 поддержал свои показания, данные в ходе предварительного следствия о том, что 7мая 2009г. он присутствовал в качестве понятого при проведении обыска складских помещений и автотранспорта, принадлежащего фирме ООО «<данные изъяты>». Работникам было предложено добровольно выдать предметы, запрещенные в гражданском обороте. Филонец, Колыга и ФИО16 ответили, что наркотических средств у них нет.В ходе осмотра складского помещения между листами шифера изъят сверток газетной бумаги, внутри которого находилась табачная смесь. С полки изъяты две эмалированные миски, с которых изъяты два следа пальцев рук.С левой стороны от входа в складское помещение под металлической полкой около спинки дивана обнаружены и изъяты полимерный пакет темного цвета внутри которого находись четыре шприца по 25мл каждый с веществом темного со специфическим запахом. В этом же углу обнаружен пакет со шприцами по 12мл каждый в количестве 5штук с веществом темного цвета со специфическим запахом, прозрачный пакет с порошкообразным веществом со специфическим запахом, прозрачный пакет с прессованным веществом со специфическим запахом, прозрачный пакет с двумя шприцами по 12мл с веществом темного цвета со специфическим запахом.
Вина также подтверждается: протоколом обыска от 07.05.2009г. (т.3 л.д.44-67), заключением эксперта № 915 ФХ от 09.05.2009г., согласно которому изъятое в ходе обыска 07.05.2009г. в складском помещении ООО «Далькрантехсервис» по ул.Центральной 21, является наркотическими средствами: маслом каннабиса (гашишным маслом) в количестве 125,299г. и гашишем в количестве 128,95г. (т.3 л.д.82-88); заключением эксперта № 948/Д от 25.05.2009г., согласно которому след пальца руки со скотч пленки с пояснительной надписью «с горелой миски» оставлен большим пальцем левой руки Филонец М.А. (т.3 л.д.117-123).
Вина Опрышко А.Б. в совершении преступления, предусмотренного ст.30 ч.1, 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ подтверждается совокупностью доказательств по уголовному делу.
В судебном заседании Опрышко А.Б. пояснил, что 20.11.2008г. он стоял возле магазина с ФИО23, его задержали сотрудники наркоконтроля. При нем находились наркотические средства в количестве 5-6гр., которые он хотел кому-нибудь продать. В здании наркоконтроля он сказал, что может показать, где находятся наркотики, но это наркотики общие. Он вместе с сотрудниками наркоконтроля проехал к дому № по <адрес>, зашли в квартиру. Из шкафа под мойкой он достал 2 шприца, заполненных наркотическим средством наполовину и пакет с готовой «химкой». После этого изъятие наркотических средств было оформлено процессуально, приглашались понятые.
Его показания подтверждаются пояснениями свидетелей ФИО2, ФИО17(л.д.17-19 том7), ФИО8(л.д.248 том6), ФИО7(л.д.33том7), ФИО6(л.д.35 том6), а также материалами дела: протоколом явки с повинной Опрышко А.Б. от 20.11.2008г., в которой он сообщил, что 19.11.2008г. приобрел у парня по имени Дима 20 грамм гашишного масла, часть скурил, 5 грамм оставил при себе с целью сбыта, а оставшиеся наркотики хранит с целью дальнейшего сбыта в комнате по адресу: <адрес> (т.2 л.д.25); протоколом об административном задержании Опрышко А.Б. (т.2 л.д.2); протоколом о личном досмотре, досмотре вещей, находящихся при физическом лице, изъятии вещей и документов от 20.11.2008г. (т.2 л.д.3-6); заключением эксперта № 2143/ФХ от 26.11.2008г., согласно которому вещество зеленовато-коричневого цвета, находящееся в пяти свертках, изъятых у Опрышко А.Б. при его досмотре, является гашишным маслом (маслом каннабиса) в количестве 3,18гр. (т.2 л.д.44-46); протоколом осмотра места происшествия от 20.11.2008г., согласно которому в присутствии понятых ФИО17 и ФИО2 с согласия Опрышко А.Б. проведен осмотр <адрес> по ул.Аэродромной в г.Хабаровске, в ходе которого изъят газетный сверток с растительной массой желто-коричневого цвета и два шприца с жидкостью темного цвета (т.2 л.д.26-31); заключением эксперта № 2167/ФХ от 02.12.2008г., согласно которому вещество коричнево-зеленого цвета в двух полимерных шприцах, выданных Опрышко в ходе осмотра места происшествия 20.11.2008г., является маслом каннабиса (гашишным масло) в количестве 7,99гр., изъятая растительная масса является маслом каннабиса (гашишным маслом) в количестве 0,71гр. (т.2 л.д.99-102); заключением эксперта № 2168/Д от 03.12.2008г., согласно которому след пальца руки, изъятый 20.11.2008г. в ходе осмотра со шприца, оставлен пальцем правой руки Опрышко А.Б. (т.2 л.д.115-120).
Свидетели ФИО2 и ФИО17 не поясняли в ходе судебного следствия о подписании чистых бланков протоколов допроса (л.д.17-18том7). Свои показания, данные следователю, подтвердили.
Судом дана надлежащая оценка всем исследованным в судебном заседании доказательствам, в том числе и показаниям свидетелей ФИО2 и ФИО17. Вывод суда о том, почему он принимает показания свидетелей, данные на предварительном следствии, как достоверные, мотивирован, оснований с ним не согласиться судебная коллегия не находит.
Свидетели ФИО5 и ФИО16 на предварительном следствии допрошены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, их доводы о том, что на них оказывалось давление, своего подтверждения в судебном заседании не нашли.
Судом Филонец М.А. также признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств-гашиша в количестве 0,22г Опрышко А.Б. 12 января 2009г. в ходе проведения следственного эксперимента, то есть в совершении преступления, предусмотренного ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.1 УК РФ.
В подтверждении вины Филонец суд сослался на показания Опрышко А.Б., Колыга И.Н., свидетелей ФИО15(л.д.153 том7) и ФИО14, материалы дела: акт оперативного эксперимента от 12.01.2009г. (т.3 л.д.182-184); заключение эксперта № 160 ФХ от 30.01.2009г., в соответствии с которым порошкообразное вещество зеленого цвета в количестве 0,22гр., выданное Опрышко А.Б. в ходе оперативного эксперимента 12.01.2009г. является наркотическим средством – гашишем (т.3 л.д.197-199); протокол осмотра предметов от 11.02.2009г. (т.3 л.д.220-222).
В судебном заседании Опрышко пояснил, что 11 января 2009г. он с ФИО14 поехали на базу. Колыга и Филонец не было. 12 января 2009г. утром приехал ФИО14 и попросил взять у Колыга любым путем хоть немного наркотического средства. На базе он переговорил с Колыга и Филонец, вернулся и сообщил ФИО14, что наркотических средств у них немного. ФИО14 послал его обратно, сказал просить, чтоб дали с собой. Филонец дал ему гашиш, который он передал ФИО14 (л.д.218,220 том7).
Колыга И.Н. пояснял в ходе следствия, что 12 января 2009г. он и Филонец находились на работе. Пришел Опрышко и стал просить для себя гашиш. Филонец сказал, что гашиша нет. Но Опрышко стал упрашивать дать ему хоть немного.Филонец достал из кармана и дал немного гашиша Опрышко (л.д.132-135 том4).
Филонец М.А. в судебном заседании вину свою признал.
Показания Филонец, касающиеся предъявленного обвинения в сбыте наркотических средств Опрышко 12 января 2009г., суд в приговоре не привел.
Свидетель ФИО14 показал, что 12 января 2009г. Опрышко участвовал в следственном эксперименте. Приехали на базу. Опрышко вышел и сообщил, что у Егора наркотических средств нет.Егор и Максим предложили с ними покурить гашиш и сходить за папиросами. После чего Опрышко вновь вернулся на базу и по возвращению передал ему бумажный сверток с веществом зеленого цвета, который ему дал Максим.
Аналогичные показания дал свидетель ФИО15.
В соответствии со ст.2 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 5 июля 1995г.её задачами являются выявление, предупреждение, пресечения, раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
Коллегия принимает во внимание, что 12 января 2009г. Опрышко по указанию сотрудников наркоконтроля пытался приобрести наркотические средства у Колыга и Филонец. Последние пояснили, что наркотики не привезли, о чем Опрышко и сообщил сотрудникам наркоконтроля. После чего по их указанию пошел вторично и приобрел наркотическое средство у Филонец.
Колыга пояснял, что наркотик дали Опрышко на его неоднократные просьбы.
При таких обстоятельствах коллегия усматривает в действиях сотрудников, проводивших следственный эксперимент, провокацию к совершению сбыта наркотических средств, полагает необходимым приговор суда в части осуждения Филонец по ст.30ч.3, ст.228.1ч.1УК РФ ( сбыт наркотических средств Опрышко в ходе проведения оперативного эксперимента) отменить.Уголовное дело в этой части прекратить на основании ст.24ч.1 п.2 УПК РФ (отсутствием в деянии состава преступления).
Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судебная коллегия не усматривает.
При назначении Колыга И.Н., Филонец М.А., Опрышко А.Б. наказания суд в соответствии с правилами ст.60 ч.3 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности. Смягчающими наказание обстоятельствами в отношении Колыга И.Н. признал наличие несовершеннолетнего ребенка, раскаяние в содеянном, в отношении Филонец М.А. – наличие двоих малолетних детей, раскаяние в содеянном, активную помощь правоохранительным органам в раскрытии преступлений, в отношении Опрышко А.Б. – наличие малолетнего ребенка, раскаяние в содеянном, явку с повинной по преступлению, предусмотренному ст.30 ч.1, 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ, активную помощь правоохранительным органам в раскрытии преступлений. Отягчающим наказание обстоятельством в отношении Колыга И.Н. и Филонец М.А. признан рецидив преступлений. Отягчающих наказание обстоятельств в отношении Опрышко А.Б. не установлено.
Указание о том, что при назначении наказания суд учел активность каждого в совершении объективной стороны преступлений, подлежит исключению из приговора, как не предусмотренное ст.60ч.3УК РФ, назначенное Колыга и Опрышко наказание снижению.
Принимая во внимание, что Филонец по ст.30ч.3, ст.228.1ч.3п.гУК РФ назначено минимальное наказание, предусмотренное санкцией статьи, оснований для назначения наказания с применением правил ст.64УК РФ не установлено, назначенное по ст.30ч.3, ст.228.1ч.3п.гУК РФ Филонец наказание снижению не подлежит. Следует снизить только наказание, назначенное ему по ст.228ч.2 УК РФ.
Кроме того, наказание, назначенное Опрышко за совершение преступления, предусмотренное ст.30 ч.1, ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ, подлежит снижению из-за допущенного нарушения уголовного закона.
Санкция ст. 228.1 ч.3 УК РФ предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от 8 до 20 лет.
Согласно ст.66 ч.2 УК РФ срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего кодекса за оконченное преступление ( в данном случае не более 10лет).
На основании ст.62ч.1 УК РФ при наличии смягчающего обстоятельства, предусмотренного ст.61 ч.1п. «и» (явки с повинной), отсутствии отягчающих наказание обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего кодекса ( то есть две третьих от десяти лет)
Таким образом, наказание, назначенное Опрышко по ст.30ч.1, ст.228.1ч.3п.гУК РФ в виде 8лет лишения свободы, подлежит снижению.
Дополнительное наказание в виде штрафа каждому из осужденных назначено с учетом их материального положения, степени общественной опасности совершенных преступлений.
Оснований для применения положений ст.64, ст.73 УК РФ судебная коллегия не усматривает.
Наказание за совершенное преступление назначается судом. Мнение прокурора о виде и размере наказания, представителей государственных учреждений, не является для суда обязательным.
На основании ст.383 ч.1УПК РФ несправедливым приговор может быть признан как вследствие мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости. Высказав требование об отмене приговора в виду его несправедливости, прокурор не указал вследствие чрезмерной мягкости или суровости. В связи с чем доводы прокурора в этой части рассмотрению коллегией не подлежат.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор Индустриального районного суда г.Хабаровска от 24 сентября 2010 года в отношении Опрышко Андрея Борисовича, Филонец Максима Александровича, Колыга Игоря Николаевича изменить:
-исключить указание о том, что при назначении наказания суд учитывает активность подсудимых в совершении объективной стороны преступлений,
- снизить наказание,назначенное Колыга И.Н. по ст. 30ч.3, ст.228.1 ч.3 п.гУК РФ, до 9лет 10месяцев лишения свободы со штрафом в сумме 50тысяч рублей, по ст.228.1ч.3п.гУК РФ- до 8лет 10месяцев лишения свободы со штрафом в сумме 50тысяч рублей.
В соответствии со ст.69ч.3УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Колыга И.Н. определить десять лет десять месяцев лишения свободы со штрафом в сумме 70тысяч рублей,
- снизить наказание, назначенное Опрышко А.Б.по ст.30 ч.1, 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ, до 6 лет 2 месяцев лишения свободы со штрафом в сумме 35тысяч рублей, по ст.30ч.3, ст.228.1ч.3п.гУК РФ-до 8лет 10месяцев лишения свободы со штрафом в сумме 50тысяч рублей.
В соответствии со ст.69ч.3УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний определить окончательно Опрышко А.Б. девять лет два месяца лишения свободы со штрафом в сумме 55 тысяч рублей,
- приговор суда в части осуждения Филонец М.А. по ст.30ч.3, ст.228.1ч.1УК РФ (преступление от 12 января 2009г.) отменить.Уголовное дело в этой части прекратить на основании ст.24ч.1п.2УПК РФ ( за отсутствием в деянии состава преступления),
-снизить наказание, назначенное Филонец М.А. по ст.228 ч.2 УК РФ, до 3лет 10месяцев лишения свободы со штрафом в сумме 20 тысяч рублей,
-в соответствии со ст.69ч.3УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст.30ч.3, ст.228ч.1ч.3п.гУК РФ и ст.228ч.2УК РФ, путем частичного сложения наказаний определить окончательно Филонец М.А. восемь лет пять месяцев лишения свободы со штрафом в размере 55тысяч рублей.
В остальной части этот же приговор в отношении Опрышко А.Б., Филонец М.А., Колыга И.Н. оставить без изменения, кассационные жалобы осужденных Опрышко А.Б., Филонец М.А., Колыга И.Н., кассационное представление прокурора Индустриального района г.Хабаровска Головина Д.А. считать удовлетворенными частично.
Председательствующий Кайдакова Н.Л.
Судьи Ермолаев А.А. Королева И.Б.