В суде первой инстанции слушала дело судья Мохова М.В.
Дело № 22-3967/2010
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Хабаровск 07 декабря 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе
председательствующего Кайдаковой Н.Л.,
судей: Трубниковой М.Н., Королевой И.Б.,
рассмотрела в судебном заседании от 07 декабря 2010г. уголовное дело по кассационному представлению прокурора района имени Лазо Хабаровского края Зварыч Е.Е., кассационным жалобам осужденного Сидорова А.Н., адвоката Трушкина А.В. на приговор суда района имени Лазо Хабаровского края от 02 сентября 2010 года, которым
Сидоров Алексей Николаевич, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> <адрес>, <данные изъяты>, ранее несудимый,
осужден:
по ст.ст. 30 ч.3, ст. 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ к пяти годам лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы;
по ст. 228 ч.1 УК РФ к одному году лишения свободы.
В соответствии со ст. 69 ч.3 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Трубниковой М.Н., пояснения осужденного Сидорова А.Н., адвоката Трушкина А.В., поддержавших доводы, изложенные в кассационных жалобах, мнение прокурора Ким Д.О., поддержавшей доводы, изложенные в кассационном представлении, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Сидоров А.Н. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенном в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, 04 марта 2008 года, в период времени с 16 час. 40 мин. до 17 час. 20 мин., возле <адрес>, в <адрес> имени <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
Он же признан виновным в незаконном приобретении, изготовлении наркотического средства без цели сбыта в крупном размере, в 20-х числах февраля 2008г., в период времени с 11 часов до 12 часов., в <адрес> в <адрес> имени <адрес>, и его хранении по данному адресу до ДД.ММ.ГГГГ, в период с 11 час. до 50 мин. до 14 час. 40 мин., когда наркотическое средство изъято сотрудниками наркоконтроля, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
Свою вину в незаконном приобретении, изготовлении и хранении наркотических средств осужденный Сидоров А.Н. признал, в покушении на незаконный сбыт наркотических средств – не признал.
В кассационном представлении прокурор, не оспаривая квалификацию действий осужденного, просит приговор отменить в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона и чрезмерной мягкостью наказания. В обоснование этого указывает, что судом не в полной мере приняты во внимание обстоятельства, характеризующие личность Сидорова, а именно совершение им особо тяжких преступлений, степень общественной опасности данных преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков.
В кассационной жалобе осужденный Сидоров А.Н., не соглашаясь с приговором, просит его отменить как незаконный и необоснованный. Указывает, что судом были нарушены нормы УПК РФ, поскольку при допросе в зале суде засекреченного свидетеля ФИО8, которого поместили за непроницаемую ткань, с ним рядом находились сотрудники наркоконтроля, которые подсказывали данному свидетелю ответы на вопросы. Судом необоснованно отказано в вызове и допросе основного свидетеля Медведева, поскольку остальные свидетели являются сотрудниками наркоконтроля и заинтересованы в исходе дела. В показаниях свидетеля ФИО4, ФИО5 и ФИО7 имеются существенные противоречия. Кроме того, свидетель ФИО7 пояснил в суде, что не участвовал в проверочной закупке, протокол он подписал, не читая. Свидетель ФИО5 состоит в родственных отношениях с сотрудником наркоконтроля Денисовым, который является его зятем. Предварительное следствие было проведено с грубейшими нарушениями ст. 166, 170, 60 УПК РФ. Помимо этого, указывает, что на пакете с наркотиком нет его отпечатков пальцев.
В кассационной жалобе адвокат Трушкин А.В., в защиту интересов осужденного Сидорова А.Н., не соглашаясь с приговором, просит его отменить. Указывает, что в основу обвинения были положены недопустимые доказательства, а именно акт проверочной закупки и заключение эксперта от 17.03.2008г. Поскольку как следует из акта проверочной закупки, фактически были проведены следственные действия: осмотр автомобиля, личный досмотр закупающих, предъявление подозреваемого для опознания. Данные действия в соответствии со ст. 170 УК РФ должны производиться в присутствии двух понятых. Однако, как следует из показаний свидетеля (якобы понятого) ФИО7, указанные следственные действия проведены в его отсутствие, протокол его допроса сфальсифицирован сотрудниками наркоконтроля. Полагает, что акт служебной проверки не может рассматриваться как достоверное доказательство, поскольку при этом были опрошены сотрудники, якобы принимавшие участие в ОРМ, а они заинтересованы в исходе дела.
Кроме того, адвокат полагает, что допрос свидетеля ФИО8 необоснованно проводился без оглашения подлинных данных о его личности, в условиях, исключающих визуальное наблюдение другими участниками процесса. Данных, предусмотренных ст. 11 УПК РФ, в деле нет. Нарушение данных норм существенно затрудняет защиту, поскольку невозможно проверить заинтересованность данного свидетеля в исходе дела. При этом данный свидетель точно называл события, описываемые в протоколе допроса, однако не мог ответить на элементарные вопросы стороны защиты, которые не описаны в протоколе. Полагает, что судом необоснованно отказано и в вызове и допросе свидетеля Медведева, явку которого сторона обвинения не могла обеспечить.
Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационных жалобах и в кассационном представлении, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению.
Вина осужденного в совершении преступлений подтверждается совокупностью собранных в ходе предварительного следствия и исследованных в судебном заседании доказательств:
показаниями подсудимого Сидорова А.Н. в суде, из которых следует, что в феврале 2008г. он из найденной ранее конопли изготовил для личного употребления при помощи растворителя гашишное масло, часть которого употребил, часть спрятал в брюках в шкафу, которое при обыске было изъято;
показаниями свидетеля ФИО1, данными им на следствии (л.д. 106-107 т.1) и оглашенными в суде, а также в суде, об обстоятельствах проведения обыска в квартире Сидорова, в ходе которого обнаружен газетный сверток с табачной массой бурого цвета, а также 2 прозрачных полимерных пакетика с веществом темного цвета, при этом Сидоров пояснил, что хранит их для личного употребления. Ему известно, что 04.03.2008г. в отношении Сидорова проводилась «проверочная закупка»;
показаниями свидетеля ФИО2, данными ею на следствии и оглашенными в суде (л.д. 163-164 т.1), а также в суде об обстоятельствах проведения в ее квартире обыска, в ходе которого были обнаружены свертки с веществом темного цвета. Ее сын Сидоров пояснил, что это «химка» и он хранит ее для личного употребления;
показаниями свидетеля ФИО10, данными им на следствии и оглашенными в суде (л.д. 72-73 т.1), об обстоятельствах проведения обыска в квартире Сидоровых, где он участвовал в качестве понятого, при обыске были обнаружены свертки с веществом с темной массой, при этом Сидоров пояснил, что данное вещество является гашишным маслом, которое он хранил для личного употребления;
аналогичными показаниями свидетеля ФИО3;
показаниями свидетеля ФИО9 в суде, из которых следует, что имелась оперативная информация о том, что Сидоров Алексей осуществляет сбыт наркотических средств. В марте 2008г. свидетель под псевдонимом ФИО8 сообщил ему, что Сидоров предлагает купить наркотики. В связи с чем 04 марта 2008г. была проведена «проверочная закупка», в ходе которой закупщик под псевдонимом ФИО8 приехал к Сидорову к месту его работы на металлобазу, после чего вместе с Сидоровым проехали к дому Сидорова. Сидоров зашел в подъезд своего дома, через некоторое время вышел, затем Сидорова отвезли обратно. ФИО8 выдал сверток с веществом с гашишным маслом, пояснив, что данный сверток приобрел у Сидорова во дворе его дома;
аналогичными показаниями свидетеля ФИО4 в суде;
показаниями свидетеля под псевдонимом ФИО8, данными им на предварительном следствии и оглашенными в суде (л.д. 97-99 т.1), а также в суде, из которых следует, что в феврале 2008г. он познакомился с Сидоровым, который работал грузчиком на металлобазе. Он сообщил Сидорову, что употребляет наркотики. Сидоров предложил ему купить у него гашишное масло. Он сообщил об этом в милицию. 04.03.2008г. он участвовал в качестве закупщика при проведении «проверочной закупки», в результате которой он приобрел у Сидорова сверток с гашишным маслом;
показаниями свидетеля ФИО5 в суде об обстоятельствах проведения «проверочной закупки» 04.03.2008г., где он участвовал в качестве представителя общественности, в ходе которой закупщик ФИО8 приобрел у Сидорова сверток с массой темного цвета. Об этом он рассказал отчиму Сидорова – Донских, с которым ранее вместе работал. Сидоров раскаивался, что так поступил, не отрицал, что продал наркотик;
показаниями свидетеля ФИО7, данными им на предварительном следствии (л.д. 103-105 т.1) об обстоятельствах проведения «проверочной закупки» 04.03.2008г., аналогичными показаниями свидетеля ФИО5;
показаниями свидетеля ФИО6 в суде, из которых следует, что он работал в пункте приема металла вместе с Сидоровым, рабочий день с 9 до 18 час., но при необходимости можно отпроситься и отлучиться с работы в рабочее время;
Кроме того, вина осужденного подтверждается материалами дела, исследованными в судебном заседании: протоколом обыска (л.д. 39-42 т.1), актом «проверочной закупки» (л.д. 5-8 т.1), в котором зафиксированы действия участников закупки; заключением экспертов (л.д. 45-46, 49-52), согласно которым вещества, обнаруженные при обыске, а также выданные ФИО8, являются наркотическим средством – гашишным маслом (маслом каннабиса), протоколом осмотра предметов (л.д. 53-55 т.1).
Судебная коллегия находит выводы суда о виновности осужденного в совершенных преступлениях, основанными на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, исследованных в судебном заседании. Всем доказательствам по делу судом в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ дана надлежащая оценка, при этом в приговоре приведены мотивы, по которым суд признает одни доказательства достоверными и отвергает другие.
Судом не установлено обстоятельств, свидетельствующих о нарушении органом предварительного следствия требований, предусмотренных главой 11 УПК РФ при собирании доказательств в ходе уголовного судопроизводства, не усматривается таковых и судебной коллегией.
Судом тщательно проверялись все доводы, приводимые осужденным в свою защиту, о том, что он не сбывал наркотики, и обоснованно признаны не нашедшими подтверждения, как опровергающиеся совокупностью доказательств по делу, а именно показаниями свидетелей ФИО9, ФИО4, ФИО5, ФИО8, ФИО7 (данными им на следствии), «актом проверочной закупки», с чем соглашается судебная коллегия.
Показаниям свидетеля ФИО7 судом дана надлежащая оценка, показания, данные свидетелем ФИО7 на предварительном следствии, признаны судом достоверными, вывод суда в этой части обоснован и мотивирован.
Существенных противоречий в показаниях свидетелей ФИО4, ФИО5 и ФИО7 (данными им на следствии и признанные судом допустимыми и достоверными), судебная коллегия не усматривает.
Нарушений норм УПК РФ при допросе свидетеля ФИО8 в судебном заседании, о чем адвокат указывает в кассационной жалобе, судебная коллегия не усматривает, т.к. допрос данного свидетеля проводился в порядке, установленном ч.5 ст. 278 УПК РФ, поскольку свидетель в ходе предварительного следствия был допрошен под псевдонимом в соответствии с ч. 9 ст. 166 УПК РФ.
Судом также проверялась законность и обоснованность проводимого в отношении осужденного оперативно-розыскного мероприятия, данное мероприятие судом признано соответствующими закону «Об оперативно-розыскной деятельности», с чем также соглашается судебная коллегия.
Поскольку свидетель Медведев являлся свидетелем обвинения, а государственный обвинитель, представляя доказательства, не настаивал на его вызове и допросе, суд обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства защиты о вызове и допросе данного свидетеля.
Данных о том, что ФИО5 является родственником оперуполномоченного ФИО11 в деле нет. Кроме того, Денисов не участвовал в проведении «проверочной закупки» 04.03.2008г. в отношении Сидорова.
Суд квалифицировал действия Сидорова по ст. 228 ч.1 УК РФ как незаконное приобретение, изготовление и хранение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере.
Вместе с тем, судебная коллегия полагает необходимым исключить из приговора осуждение Сидорова за незаконное приобретение наркотического средства.
Согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006г. № 14 «О судебной практике о делах о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», под незаконным изготовлением наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов без цели сбыта следует понимать совершенные в нарушение законодательства РФ умышленные действия, в результате которых из наркотикосодержащих растений, лекарственных, химических и иных веществ получено одно или несколько готовых к потреблению наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов.
Судом установлено, что Сидоров из конопли изготовил наркотическое средство – гашишное масло, однако ошибочно квалифицировал данные действия еще и как приобретение наркотических средств, поскольку в данном случае имело место их изготовление.
В связи с уменьшением объема обвинения судебная коллегия находит необходимым снизить осужденному наказание, назначенное как по ст. 228 ч.1 УК РФ, так и в соответствии со ст. 69 ч. 3 УК РФ.
Действия осужденного 04.03.2008г. правильно квалифицированы как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, не доведенное до конца по независящим от него обстоятельствам.
Судебная коллегия расценивает как техническую ошибку указание в описательной части приговора о том, что 0,96гр наркотического средства – масла каннабиса (гашишного масла) образует особо крупный размер, вместо крупного размера.
Вместе с тем, согласно ст. 9 УК РФ, преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния. В соответствии со ст. 10 УК РФ, уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, совершившего преступление, обратной силы не имеет.
Поскольку Федеральным законом от 27.12.2009г. № 377-ФЗ, в санкции ст. 228 ч.1 и ч.2 ст. 228.1 УК РФ внесены изменения, ухудшающие положение Сидорова, а именно введено дополнительное наказание в виде ограничения свободы, судебная коллегия находит необходимым внести в приговор соответствующее изменение, считать Сидорова осужденным по ст.ст. 30 ч.3-228.1 ч.2 п. «б» и ст. 228 ч.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003г. №162-ФЗ), исключить ссылку на назначение наказания «без ограничения свободы».
При назначении осужденному наказания судом учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, обстоятельства дела, данные о личности осужденного, а также суд учел смягчающие наказание обстоятельства – признание вины по ст. 228 ч.1 УК РФ, положительные характеристики, отсутствие отягчающих обстоятельств.
Оснований для применения к осужденному ст. 64, 73 УК РФ судом не установлено, не находит их и судебная коллегия.
Доводы прокурора о чрезмерной мягкости назначенного наказания судебная коллегия находит необоснованными.
Кроме того, вопреки доводам кассационного представления, Сидоров совершил одно особо тяжкое преступление и одно преступление, относящееся к категории средней тяжести.
Допущенные судом нарушения, предусмотренные ст. 382 ч.ч. 1, 2 УПК РФ, влекут изменение приговора в соответствии со ст. 379 ч.1 п. 3 УПК РФ.
Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судебной коллегией по настоящему делу не усматривается.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ,
судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
приговор суда района имени Лазо Хабаровского края от 02 сентября 2010 года в отношении Сидорова Алексея Николаевича изменить- исключить осуждение Сидорова А.Н. за незаконное приобретение наркотических средств.
Считать его осужденным по ст.ст. 30 ч.3-228.1 ч.2 п. «б», 228 ч.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003г. № 162-ФЗ).
Исключить ссылку на назначение наказания «без ограничения свободы».
Снизить Сидорову А.Н. наказание, назначенное по ст. 228 ч.1 УК РФ, до 10 месяцев лишения свободы, назначенное наказание в соответствии со ст. 69 ч.3 УК РФ - до пяти лет четырех месяцев лишения свободы.
В остальной части приговор оставить без изменения, кассационное представление, кассационные жалобы осужденного и адвоката – без удовлетворения.
Председательствующий Кайдакова Н.Л.
Судьи: Трубникова М.Н.
Королева И.Б.
<данные изъяты>
<данные изъяты>