В суде первой инстанции слушал дело судья Рюмин В.В.
Дело № 22-4226/2010
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Хабаровск 16 декабря 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе
председательствующего Кайдаковой Н.Л.,
судей: Трубниковой М.Н., Королевой И.Б.,
рассмотрела в судебном заседании от 16 декабря 2010г. уголовное дело по кассационному представлению государственного обвинителя Леоновой Н.Д., кассационным жалобам осужденной Тышкевич Е.А. на приговор Кировского районного суда г. Хабаровска от 23 августа 2010 года, которым
Тышкевич Елена Александровна, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <адрес>, <данные изъяты>, ранее судимая 06.05.2009г. Кировским районным судом г. Хабаровска по ст.ст. 30 ч.3-228.1 ч.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, в соответствии со ст. 73 УК РФ – условно, с испытательным сроком 5 лет,
осуждена:
по ст.ст. 30 ч.3, ст. 228.1 ч.1 УК РФ к четырем годам лишения свободы;
по переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также незаконные приобретение, хранение, перевозка растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества" target="blank" data-id="36317">ст. 228 ч.1 УК РФ к одному году лишения свободы.
В соответствии со ст. 69 ч.3 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено четыре года шесть месяцев лишения свободы.
На основании ст. 74 ч.5 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Кировского районного суда г. Хабаровска от 06.05.2009г.
В соответствии со ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, ко вновь назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Кировского районного суда г. Хабаровска от 06.05.2009г., окончательно назначено шесть лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Заслушав доклад судьи Трубниковой М.Н., пояснения осужденной Тышкевич Е.А., поддержавшей доводы, изложенные в кассационных жалобах, мнение прокурора Ким Д.О., не поддержавшей доводы, изложенные в кассационном представлении, и полагавшей, что приговор подлежит оставлению без изменения как законный и обоснованный, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Тышкевич Е.А признана виновной в покушении на незаконный сбыт наркотических средств – героина в количестве 0,31гр, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от нее обстоятельствам, ДД.ММ.ГГГГ, в период времени с 17 час. 45 мин. до 18 час. 35 мин., у <адрес> в г. Хабаровске.
Она же признана виновной в незаконном приобретении и хранении наркотического средства - героина в количестве не менее 0,71гр, без цели сбыта, в крупном размере, ДД.ММ.ГГГГ, около 15 часов, на автобусной остановке «Депо-2» по <адрес> в <адрес>, до момента ее задержания сотрудниками милиции на автобусной остановке «Трехгорная» в <адрес>. Данное наркотическое средство было изъято сотрудниками милиции.
Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
Свою вину в незаконном приобретении и хранении наркотических средств осужденная Тышкевич Е.А. полностью признала, в покушении на незаконный сбыт наркотических средств – не признала.
В кассационном представлении ставится вопрос об отмене приговора в связи с несправедливостью наказания вследствие чрезмерной мягкости. В обоснование этого государственный обвинитель указывает, что преступления, совершенные Тышкевич, направлены против здоровья населения и общественной нравственности, относятся к категории преступлений тяжких и небольшой тяжести, совершены Тышкевич в период условного осуждения за аналогичное преступление. Кроме того, суд необоснованно признал наличие на иждивении малолетнего ребенка смягчающим наказание обстоятельством, поскольку как следует из материалов дела, над несовершеннолетней дочерью осужденной установлена опека, опекуном назначен Носов (отец осужденной), который в ходе судебного заседания пояснял, что ранее Тышкевич неоднократно на длительные периоды времени оставляла ребенка с ними, а сама проживала с мужем. Также при назначении наказания судом учтены удовлетворительные характеристики осужденной. Однако в деле имеется бытовая характеристика, согласно которой Тышкевич характеризуется отрицательно. Свою вину в покушении на сбыт наркотических средств Тышкевич не признала, в содеянном не раскаялась.
В кассационных жалобах осужденная Тышкевич Е.А., не соглашаясь с приговором, просит его пересмотреть, в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушением норм уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона. Указывает, что наркотики она никому не сбывала и денег ни у кого не брала. Суд не принял ее показания, данные в суде. А ее показания, данные ею на предварительном следствии, считает недопустимыми доказательствами, поскольку задержана она была ДД.ММ.ГГГГ в 8 час., сам допрос был начат в 20 час., к этому времени она находилась в состоянии «ломки». Однако, сотрудники вместо оказания ей медицинской помощи, начали допрос, чем нарушили ст. 9 УПК РФ, ст. 1 Конвенции против пыток 1984г.
Кроме того, указывает, что присутствующие при закупке понятые и оперативные сотрудники, допрошенные в суде, показали, что не смогут опознать девушку по имени «Лена», у которой ФИО1 приобрел наркотики, поскольку на улице стемнело, и они находились на некотором расстоянии от ФИО1. В объяснительных ФИО2, ФИО3 имеются исправления при описании девушки, опрос данных граждан проводил оперативник ФИО4, непосредственно участвующий в проверочной закупке, который является заинтересованным лицом. Далее при допросе указанных понятых также имеются исправления при описании девушки «Лены», что является явной фальсификацией доказательств. Свидетель ФИО1 при описании девушки по имени «Лена» давал противоречивые показания: на следствии им был указан возраст 30-35 лет, темный цвет волос; в суде – 35-40 лет, волосы, как указал сначала – светлые, потом, что не помнит какие, т.к. девушка была в капюшоне.
Кроме того, понятые и ФИО4 указывали, что девушка была одета в черную шубу с белыми пятнами, однако еще в ходе следствия она говорила, что у нее никогда не было и нет такой шубы, при этом обращает внимание на то, что при задержании она была одета в серую куртку, что подтверждается протоколом задержания.
Свидетель ФИО9, подписавший на следствии протокол опознания ее свидетелем ФИО1, в суде ее не опознал, а также пояснил, что она (Тышкевич) участвовала в опознании, однако опознавали не ее, а молодого человека, укравшего телефон. Однако после оглашения показаний, ФИО9 подтвердил показания, данные им на предварительном следствии. На момент опознания ФИО1 сам употреблял наркотические средства, о чем им было заявлено в суде, в связи с чем и был привлечен к опознанию как заинтересованное лицо.
На момент проведения проверочной закупки, она проживала по <адрес>, т.е. в центре города, и ездить по городу у нее не было возможности, поскольку на тот момент работала продавцом на центральном продовольственном рынке, имела на руках малолетнего ребенка и мужа – инвалида 2 группы, лишних средств для проезда по городу у нее не было, родственников и знакомых в районе 51 школы у нее нет, находиться на улице в 30 градусный мороз в декабре и продавать наркотики она не могла.
Еще на предварительном следствии она заявляла, что у нее не было и нет сотового телефона, что опровергает показания ФИО1 о предварительной договоренности по телефону.
Она тяжело больна, у нее малолетняя дочь, престарелые родители.
В возражениях на кассационное представление осужденная Тышкевич Е.А. указывает, что представление не соответствует фактическим обстоятельствам, поскольку на ее иждивении находится дочь 2003 года рождения, она родительских прав не лишена, а опекунство было оформлено в связи с ее нахождением в СИЗО. Ее муж инвалид 2 группы, стоит на учете в психоневрологическом диспансере. Кроме того, характеристика, данная по <адрес> выдавалась на имя ее мужа – ФИО12., она же долгое время проживала с родителями по <адрес>.
Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационных жалобах и в кассационном представлении, учитывая возражения осужденной на кассационное представление, судебная коллегия находит приговор законным и обоснованным.
Вина осужденной в совершении преступлений подтверждается совокупностью собранных в ходе предварительного следствия и исследованных в судебном заседании доказательств:
показаниями подсудимой Тышкевич Е.А. в суде, из которых следует, что последние три года она приобретает у цыганки по имени «Наташа» героин для личного употребления. ДД.ММ.ГГГГ она была задержана сотрудниками милиции, при себе имела героин, который приобрела для личного употребления; ее показаниями, данными на предварительном следствии (л.д. 69-72 т.1) и оглашенными в суде, из которых следует, что с лета 2009г. продает героин наркоманам, которые звонят ей на сотовый телефон;
показаниями свидетеля под псевдонимом ФИО1 в суде, а также данными на следствии (л.д. 34-37) и оглашенными в суде, из которых следует, что ДД.ММ.ГГГГ он участвовал в проведении «проверочной закупки», в ходе которой в районе 51 школы закупил у девушки по имени «Лена» героин;
показаниями свидетеля ФИО2 в суде, из которых следует, что ДД.ММ.ГГГГ он участвовал в качестве понятого в проведении «проверочной закупки», в ходе которой в районе 51 школы закупщик ФИО1 приобрел у девушки по имени «Лена» героин;
аналогичными показаниями свидетеля ФИО3, данными им на предварительном следствии (л.д. 26-29 т.1) и оглашенными в суде;
показаниями свидетеля ФИО4 в суде, из которых следует, что с целью проверки поступившей информации о том, что девушка по имени «Лена» сбывает героин, ДД.ММ.ГГГГ было проведено ОРМ «проверочная закупка», в ходе которой закупщик ФИО1 приобрел у девушки по имени «Лена» героин в районе 51 школы;
аналогичными показаниями свидетеля ФИО5 в суде по обстоятельствам проведения проверочной закупки, а также его показаниями, из которых следует, что ДД.ММ.ГГГГ ими была задержана Тышкевич, доставлена в отдел милиции, в ходе ее досмотра было обнаружено и изъято вещество, похожее на героин. ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 опознал Тышкевич как лицо, у которого он приобретал героин;
аналогичными показаниями свидетеля ФИО11, данными на предварительном следствии (л.д. 145-147 т.1) и оглашенными в суде, по обстоятельствам задержания Тышкевич ДД.ММ.ГГГГ и обнаружения у нее вещества, похожего на героин;
аналогичными показаниями свидетелей ФИО10, ФИО6, подтвердивших в суде показания, данные ими на предварительном следствии (л.д. 151-153 и л.д. 154-156 т.1);
показаниями свидетеля ФИО9, подтвердившим в суде данные им на предварительном следствии показания (л.д. 44-46 т.1), из которых следует, что он участвовал в качестве понятого при опознании Тышкевич свидетелем ФИО1, который уверенно опознал ее как девушку по имени Елена;
аналогичными показаниями свидетеля ФИО8, данными им на предварительном следствии и оглашенными в суде (л.д. 47-49 т.1);
показаниями свидетеля ФИО7, подтвердившей в суде показания, данные ею на предварительном следствии (л.д. 136-138 т.1), из которых следует, что ДД.ММ.ГГГГ она проводила личный досмотр гр. Тышкевич в присутствии двух понятых. У Тышкевич было обнаружено и изъято вещество, похожее на героин. При опросе Тышкевич дознавателем, Тышкевич пояснила, что героин она приобрела ДД.ММ.ГГГГ около 15 час. у незнакомой цыганки в районе остановки «Депо-2», для собственного употребления;
аналогичными показаниями свидетеля Алексеевой (л.д. 182-184) по обстоятельствам обнаружения и изъятия у Тышкевич свертка с веществом.
Кроме того, вина осужденной подтверждается материалами дела, исследованными в судебном заседании: протоколом предъявления лица для опознания (л.д. 40-43 т.1), согласно которому свидетель ФИО1 опознал Тышкевич, как девушку по имени Елена, у которой ДД.ММ.ГГГГ приобрел героин; актом «проверочной закупки (л.д. 11-12), в котором зафиксированы всей действия участников закупки; протоколом изъятия (л.д. 118), согласно которому у Тышкевич изъят пакетик с веществом бежевого цвета; заключениями экспертов (л.д. 91-92, 172-173 т.1); протоколом выемки (л.д. 140 т.1).
Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, сопоставив их друг с другом, оценив собранные доказательства в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу об их достаточности для разрешения дела, признав Тышкевич Е.А. виновной в совершении преступлений, верно квалифицировав ее действия.
Всем доказательствам по делу судом в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ дана надлежащая оценка. Доказательства, подтверждающие виновность Тышкевич в совершении преступления, признаны судом достоверными.
Судом не установлено обстоятельств, свидетельствующих о нарушении органом предварительного следствия требований, предусмотренных главой 11 УПК РФ при собирании доказательств в ходе уголовного судопроизводства, не усматривается таковых и судебной коллегией.
Из протокола предъявления лица для опознания следует, что следственное действие проведено в соответствии с требованиями ст. 193 УПК РФ, с участием понятых, в протоколе отражены показания свидетеля ФИО1 относительно примет, по которым он опознал Тышкевич Е.А. (т. 1 л.д. 40-43). Каких-либо замечаний и дополнений от участников указанного следственного действия не поступало. Свидетели ФИО9 и ФИО8 подтвердили обстоятельства проведения опознания.
Согласно протоколу задержания (л.д. 55-56 т.1), Тышкевич Е.А. была задержана в порядке ст.ст. 91,92 УПК РФ в 17 час. 50 мин. ДД.ММ.ГГГГ, ее допрос в качестве подозреваемой начат в 18 час. 40 мин. ДД.ММ.ГГГГ (61 -64 т.1). Допрос проводился с участием защитника, никаких замечаний от участников не поступило. По факту применения психического насилия, Тышкевич в правоохранительные органа не обращалась. Доводы осужденной о нарушении ст. 9 УПК РФ, признаются судебной коллегией несостоятельными.
Судом тщательно проверялись все доводы, приводимые осужденной в свою защиту, в том числе и приведенные ею в кассационной жалобе, о том, что она не сбывала наркотики, не могла находиться на улице в 30 градусный мороз в декабре в районе 51 школы, поскольку у нее нет там знакомых и не было денежных средств для проезда по городу, и обоснованно признаны не нашедшими подтверждения, как опровергающиеся совокупностью доказательств по делу, а именно показаниями свидетелей ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, «актом проверочной закупки», с чем соглашается судебная коллегия.
Оснований для оговора осужденной указанными свидетелями судом не установлено, не находит их и судебная коллегия.
Доводы осужденной о том, что показания ФИО1 о предварительной договоренности по телефону опровергаются отсутствием у нее сотового телефона, судебная коллегия также находит несостоятельными, опровергающимися показаниями свидетеля ФИО1, согласно которым он несколько раз приобретал у Тышкевич героин, при этом созванивался с ней по телефону, показаниями Тышкевич, данными ею на предварительном следствии и признанные судом допустимыми, согласно которым, она продает героин наркоманам, которые звонят ей на сотовый телефон и сообщают о количестве требуемого наркотика.
Судом также проверялась законность и обоснованность проводимого в отношении осужденной оперативно-розыскного мероприятия, данное мероприятие судом признано соответствующими закону «Об оперативно-розыскной деятельности», с чем также соглашается судебная коллегия.
Наказание осужденной назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60, 66 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, обстоятельств дела, данных о личности осужденной, при этом суд учел смягчающие наказание обстоятельства – наличие тяжкого заболевания, наличие малолетнего ребенка, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, и является справедливым.
Местом отбывания наказания судом правильно в соответствии со ст. 58 ч.1 п. «б» УК РФ назначена исправительная колония общего режима.
Оснований для применения к осужденной ст. 64, 73 УК РФ судом не установлено, не находит их и судебная коллегия.
Доводы прокурора о чрезмерной мягкости назначенного наказания судебная коллегия находит необоснованными.
Вопреки доводам кассационного представления наличие у осужденной малолетнего ребенка обоснованно признано судом смягчающим наказание обстоятельством, вывод суда в этой части мотивирован, с чем соглашается судебная коллегия.
Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменение приговора, судебной коллегией по настоящему делу не усматривается.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ,
судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
приговор Кировского районного суда г. Хабаровска от 23 августа 2010 года в отношении Тышкевич Елены Александровны оставить без изменения, кассационное представление, кассационные жалобы осужденной – без удовлетворения.
Председательствующий Кайдакова Н.Л.
Судьи: Трубникова М.Н.
Королева И.Б.
<данные изъяты>
<данные изъяты>