В суде первой инстанции дело слушал судья Крепкогорская Н.В.
Дело № 22 - 2835
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Хабаровск 24 августа 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе
председательствующего: Нем В.А.
судей: Брусиловской В.В., Сорокиной Е.А.
при секретаре: Козяр Е.В.
рассмотрела в судебном заседании от 24 августа 2010 года дело по кассационным жалобам осужденных Минтиненко Д.Г., Андреевой Ю.Е. и адвоката Жеренковой Т.В., а также кассационному представлению государственного обвинителя Барабановой С.В. на приговор Железнодорожного районного суда г.Хабаровска от 21.06.2010 года, которым
Минтиненко Дмитрий Григорьевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, ранее судимый:
-07.10.2009 года Кировским районным судом г.Хабаровска по ст.228 ч.1 УК РФ к 1 году лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении,
осужден по ст.30 ч.3, 228-1 ч.3 п. «г» УК РФ к 10 годам лишения свободы без штрафа, по ст. 30 ч.3, 228-1 ч.3 п. «г» УК РФ к 10 годам лишения свободы без штрафа и без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью. На основании ст.69 ч.3 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено наказание в виде 15 лет лишения свободы без штрафа и без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью. На основании ст.69 ч.5 УК РФ путем частичного сложения вновь назначенного наказания с наказанием по приговору Кировского районного суда г.Хабаровска от 07.10.2009 года в виде 6 месяцев лишения свободы, окончательно назначено 15 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;
Андреева Юлия Егоровна, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, ранее не судимая,
осуждена по ст. 30 ч.3, 228-1 ч.3 п. «г» УК РФ к 9 годам лишения свободы без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;
Богдашкин Андрей Леонидович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, ранее не судимый,
осужден по ст. 30 ч.3, 228-1 ч.3 п. «г» УК РФ к 8 годам лишения свободы без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания осужденным исчислен с 21.06.2010 года.
Заслушав доклад судьи Сорокиной Е.А., мнение прокурора Плотниковой М.В., поддержавшей доводы кассационного представления и полагавшей приговор суда отменить, пояснения осужденных Минтиненко Д.Г., Андреевой Ю.Е. и адвокатов Жеренковой Т.В.,Русенко А.Г., поддержавших доводы кассационных жалоб осужденных, адвоката Шныра С.И., просившего приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Приговором суда Минтиненко Д.Г. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства- героина в количестве 11, 679 грамма, совершенном в особо крупном размере, тогда как преступление не было доведено до конца по независящим от данного лица обстоятельствам. Этим же приговором Минтиненко Д.Г., Андреева Ю.Е. и Богдашкин А.Л. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - героина в количестве 109,528 грамма, совершенном в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, тогда как преступление не было доведено до конца по независящим от этих лиц обстоятельствам.
Преступления совершены с ДД.ММ.ГГГГ года по ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в описательно- мотивировочной части приговора.
В судебном заседании Андреева Ю.Е., Минтиненко Д.Г. и Богдашкин А.Л. вину признали частично.
В кассационной жалобе адвокат Жеренкова Т.В. в защиту интересов осужденной Андреевой Ю.Е., не соглашаясь с приговором суда, указывает, что судом не принято решение по изъятым у Минтиненко Д.Г. вещественным доказательствам, а именно денежной сумме в размере 21150 рублей и 114 долларов США. Считает, что ее подзащитная, которая является матерью одиночкой троих детей, двое из которых малолетние, впервые привлекается к уголовной ответственности, полностью признала вину в содеянном, подпадает под требования ст.82 УК РФ. Однако суд не дал никакой оценки данным обстоятельствам, что говорит об отсутствии объективности, разумности и справедливости. Просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.
В кассационной жалобе осужденная Андреева Ю.Е., не соглашаясь с приговором суда, указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Считает, что в отношении нее судом неправильно применен квалифицирующий признак «особо крупный размер», так как в отношении нее была проведена только одна проверочная закупка, при которой был приобретен 1 грамм героина. Ссылается на то, что следствием не проводилось медицинское освидетельствование на предмет употребления наркотиков свидетелями по делу. Их показания, как показания наркозависящих людей, являются недопустимыми доказательствами. Находит приговор несправедливым, слишком суровым, так как она не совершала данное преступление и у нее на иждивении малолетние дети. Просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда.
В кассационной жалобе осужденный Минтиненко Д.Г. не соглашается с приговором суда ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела. Указывает, что согласно действующему законодательству, если умысел на совершение незаконного оборота наркотиков сформировался в результате соответствующей работы оперативных служб, то лицо не может нести за такие действия уголовной ответственности. Считает, что проверочные закупки в отношении него были спровоцированы оперативным сопровождением и проводились с нарушением действующего законодательства, что подтвердили допрошенные в судебном заседании понятые. Утверждает, что его действия неправильно квалифицированы и в ходе судебного заседания не доказано, что он является организатором группы, судом не доказано наличие организованной преступной группы. Считает, что в связи с неправильной квалификацией преступления приговор является чрезмерно суровым. Просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда.
В кассационном представлении государственный обвинитель Барабанова С.В., находит приговор незаконным и подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушения уголовно- процессуального закона, неправильного применения уголовного закона. Полагает, что судом не дана надлежащая оценка всем доказательствам, исследованным в судебном заседании, в связи с чем выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Суд не дал оценку показаниям Богдашкина А.Л. о его самооговоре. Считает, что вывод суда о неподтвержденности квалифицирующего признака - «совершение преступления организованной группой», не основан на исследованных доказательствах и противоречит требованиям закона. Находит, что исключение данного квалифицирующего признака повлекло за собой назначение чрезмерно мягкого наказания осужденным. Просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и кассационного представления, судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора.
Вина Минтиненко Д.Г., Андреевой Ю.Е. и Богдашкина А.Л. в содеянном соответствует фактическим обстоятельствам дела и подтверждается исследованными в суде доказательствами, а именно:
- показаниями свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ;
- показаниями свидетелей под псевдонимами ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО36, ФИО37;
- сведениями, содержащимися в:
- актах оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ;
- заключениях эксперта №/фх от ДД.ММ.ГГГГ, №/фх от ДД.ММ.ГГГГ, №/фх от ДД.ММ.ГГГГ, 1004/ФХ от ДД.ММ.ГГГГ, № /фх от ДД.ММ.ГГГГ, №/фх от ДД.ММ.ГГГГ, №/ФХ от ДД.ММ.ГГГГ9 года, №/фх от ДД.ММ.ГГГГ; №/фх от ДД.ММ.ГГГГ; №/фх от ДД.ММ.ГГГГ, протоколах осмотра предметов; протоколах выемки, осмотра места происшествия, протоколах предъявления лица для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ; протоколе об административном задержании от ДД.ММ.ГГГГ; протоколе личного досмотра, досмотре вещей, находящихся при физическом лице, изъятия вещей и документов от ДД.ММ.ГГГГ и других.
Доказательства подробно изложены в приговоре и судом им дана надлежащая оценка.
Так судом дана оценка показаниям свидетелей, а также другим исследованным доказательствам, в том числе и результатам, полученным в ходе оперативно-розыскных мероприятий.
Вопреки доводам кассационного представления судом дана оценка показаниям осужденных, данных ими как в ходе предварительного расследования, так и в суде. Показания Богдашкина А.Л., данные им в ходе предварительного расследования, судом признаны достоверными, описательно - мотивировочная часть приговора содержит подробные суждения суда по этому поводу.
Поскольку выводы суда подтверждаются исследованными в суде доказательствами, судебная коллегия находит их правильными.
Кроме того, судом установлено, что умысел осужденных на незаконный сбыт наркотических средств в течение длительного времени сформировался у них независимо от действий сотрудников правоохранительных органов и пришел к выводу об отсутствии провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов.
Доводы осужденного Минтиненко о том, что проверочные закупки в отношении него были спровоцированы оперативными сотрудниками и проводились с нарушением действующего законодательства, судебная коллегия находит необоснованными.
Все оперативно- розыскные мероприятия по делу (проверочные закупки и прослушивание телефонных переговоров) проведены в соответствии с Федеральным законом « Об оперативно- розыскной деятельности» и поставленными в нем задачами.
Проведение оперативно-розыскного мероприятия – проверочная закупка в отношении неустановленного лица «Аркадий», после задержания Андреевой и Богдашкина, соответствует задачам оперативно-розыскной деятельности по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений. После задержания Андреевой Ю.Е. и Богдашкина А.Л. орган предварительного расследования стал располагать сведениями о незаконной деятельности мужчины по имени «Аркадий», связанной с незаконным оборотом наркотических средств. Так Богдашкин А.Л. показал о причастности Москаленко Аркадия к незаконному обороту наркотических средств (настоящего имени и фамилии Минтиненко он не знал). После задержания ФИО11, он также показал о причастности Минтиненко к незаконному сбыту наркотических средств. В последующем, наркотическое средство героин в количестве 9,16 грамм, у Минтиненко Д.Г. было изъято в ходе его личного досмотра ( не в рамках ОРМ проверочная закупка).
При таких обстоятельствах, выводы суда о том, что умысел осужденных на незаконный сбыт наркотических средств сформировался у них независимо от сотрудников правоохранительных органов и об отсутствии провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, судебная коллегия находит правильными. Доводы осужденного Минтиненко в данной части судебная коллегия находит необоснованными.
Судом, в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ, в описательно- мотивировочной части приговора приведено описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа совершения, формы вины, мотивов и целей преступлений.
Таким образом, следует признать, что судом правильно установлены фактические обстоятельства дела, действия осужденных Андреевой Ю.Е. и Богдашкина А.Л. правильно квалифицированны судом по ст.30 ч.3 ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ, действия осужденного Минтиненко Д.Г. по ст. ст.30 ч.3 ст.228.1 ч.3 п. « г» УК РФ, ст.30 ч.3 ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ.
Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации № от ДД.ММ.ГГГГ «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей ст. 228,228.1 и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации», количество наркотического средства героина свыше 2,5 гр. относится к особо крупному размеру. Поскольку судом установлено, что осужденные Минтиненко, Андреева, Богдашкин покушались незаконно сбыть наркотическое средство героин в количестве 109,528 гр., а так же Минтиненко Д.Г. – наркотическое средство героин в количестве 11,679 гр., квалифицирующий признак « в особо крупном размере» судом установлен правильно.
На основании исследованных в суде доказательств суд исключил из обвинения осужденных совершение ими преступления в составе организованной группы, данные выводы суда подробно мотивированы в приговоре и признаются судебной коллегией правильными, а представление государственного обвинителя в данной части, необоснованным.
Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона при производстве предварительного расследования и рассмотрении уголовного дела, органом следствия и судом допущено не было.
Неразрешение судом в приговоре судьбы вещественных доказательств не влечет его отмену, поскольку данный вопрос может быть рассмотрен в порядке главы 47 УПК РФ.
При назначении осужденной Андреевой Ю.Е. наказания, судом, в соответствии с требованиями закона, учтены характер и степень общественной опасности совершённого преступления, обстоятельства дела, данные о ее личности, обстоятельства смягчающие наказание (наличие на иждивении несовершеннолетних детей) и отсутствие обстоятельств отягчающих наказание.
Судом мотивировано решение о назначении Андреевой Ю.Е. наказания в виде лишения свободы и невозможности применения ст.ст.82,64,73 УК, не усматривает таковых и судебная коллегия.
Назначенное Андреевой Ю.Е. наказание судебная коллегия находит справедливым.
При назначении осужденному Минтиненко Д.Г. наказания судом, в соответствии с требованиями закона, учтены характер и степень общественной опасности совершённого преступления, обстоятельства дела, данные о его личности, обстоятельства смягчающие наказание (наличие на иждивении несовершеннолетних детей) и отсутствие обстоятельств отягчающих наказание.
Назначенное Минтиненко Д.Г. наказание, как за каждое преступление, так и по совокупности преступлений, судебная коллегия находит справедливым.
Оснований для удовлетворения кассационных жалоб осужденных и адвоката Жеренковой Т.В. судебная коллегия не усматривает, как и не усматривает оснований к удовлетворению кассационного представления.
Вместе с тем, судебная коллегия приходит к выводу об изменении приговора по следующим основаниям.
Назначая Минтиненко Д.Г. окончательное наказание по правилам ст. 69 ч.5 УК РФ с приговором Кировского районного суда г. Хабаровска от 7.10.2009 года, суд не учел, что данным приговором Минтиненко Д.Г. был осужден за незаконное приобретение, хранение и перевозку без цели сбыта наркотического средства гашишного масла (масла каннабиса) в количестве 0,75гр., имевшие место в ДД.ММ.ГГГГ. Его действия судом квалифицированы по ст. 228 ч.1 УК РФ в редакции ФЗ № 162 от 8.12.2003 года (т.5 л.д.93-94)
Однако Федеральным законом РФ № от ДД.ММ.ГГГГ «О внесении изменений в уголовный кодекс Российской Федерации» статья 228 УК РФ была изложена в новой редакции, согласно которой крупным размером в ст. 228 УК РФ признавалось количество наркотического средства, превышающее размеры средней разовой дозы потребления в десять раз и более. Размеры средних разовых доз наркотических средств, для целей ст. 228 УК РФ, утверждались Правительством Российской Федерации.
Постановлением Правительства Российской Федерации от 6.05.2004 года № 231 «Об утверждении размеров средних разовых доз наркотических средств и психотропных веществ для целей ст. 228,228.1,229 УК РФ» средняя разовая доза наркотического средства – масло каннабиса (гашишное масло) установлена 0,1 гр., то есть крупным размером данного наркотического средства являлся 1 грамм.
То есть преступность и наказуемость деяния, совершенного Минтиненко Д.Г., устранены вышеуказанным Федеральным законом.
Согласно ст. 54 Конституции Российской Федерации, закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет. Если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон. Данный конституционный принцип закреплен в ст. 10 УК РФ.
На основании изложенного, из приговора подлежит исключению указание о назначении Минтиненко Д.Г. наказания по правилам ст. 69 ч.5 УК РФ с приговором Кировского районного суда г. Хабаровска от 7.10.2009 года.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Железнодорожного районного суда г. Хабаровска от 21 июня 2010 года в отношении Минтиненко Дмитрия Григорьевича изменить, исключить из приговора указание о назначении Минтиненко Д.Г. наказания по правилам, предусмотренным ч.5 ст. 69 УК РФ, считать Минтиненко Д.Г. осужденным по ст.30ч.3 ст.228.1ч.3 п. «г» УК РФ, ст.30ч.3 ст.228.1ч.3 п. «г» УК РФ, ст. 69.ч3 УК РФ к 15 годам лишения свободы без штрафа и без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части приговор в отношении Минтиненко Д.Г. оставить без изменения.
Этот же приговор в отношении Андреевой Юлии Егоровны, Богдашкина Андрея Леонидовича- оставить без изменения.
Кассационные жалобы осужденных Минтиненко Д.Г., Андреевой Ю.Е и адвоката Жеренковой Т.В., кассационное представление государственного обвинителя Барабановой С.В. – оставить без удовлетворения.
Председательствующий: В.А.Нем
Судьи: В.В.Брусиловская
Е.А.Сорокина
<данные изъяты>а