В суде первой инстанции дело слушал судья ТРУБЕЦКОЙ А.В.
Дело № 22-2920
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Хабаровск 9 сентября 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе
председательствующего: ГЛУШАКА В. И.
судей: Приваловой Л.Ю., Яковлевой Н.В.
рассмотрела в судебном заседании от 9 сентября 2010 года кассационное представление государственного обвинителя по делу Исупово й Л.В., кассационные жалобы осужденного Бочкарева В.Н. и адвоката Ефимова А.Н. на приговор Центрального районного суда г. Комсомольска – на - Амуре Хабаровского края от 31 мая 2010 года, которым:
Бочкарев Вадим Николаевич, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> <адрес>, <данные изъяты>, ранее судимый 01.04.2008 года по ч.1 ст.108 УК РФ к 1 году лишения свободы; 14.07.2008 года освобожден по отбытии наказания;
осужден по ст.30 ч.3 – ст.2281 ч.2 п. «б» УК РФ (за преступление, совершенное ДД.ММ.ГГГГ) к 5 годам лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;
Стреха Вадим Анатольевич, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, <данные изъяты>, ранее не судимый,
осужден по ст.33 ч.5 ст.30 ч.3 – ст.228 ч.1 УК РФ к 2 годам лишения свободы.
На основании ст.73 УК РФ назначенное Стреха В.А. наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года;
Лапшина Юлия Алексеевна, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> <адрес>, <данные изъяты>, ранее судимая:
16.02.2009 года по ст.161ч.1,73 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год; не отбытый срок наказания 1 год;
06.05.2009 года по ст.158 ч.2 п. «в», ст.73 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года,
осуждена по ст.30 ч.3 - ст.33 ч.5– ст.228 ч.1 УК РФ (за совершение преступления ДД.ММ.ГГГГ) к 1 году лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
На основании ст.74 ч.5 УК РФ Лапшиной Ю.А. отменено условные осуждения по приговорам от 16.02.2009 года и от 06.05.2009 года и на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить не отбытое наказание по приговору от 16.02.2009 года в виде лишения свободы сроком 6 месяцев и по приговору от 06.05.2009 года виде лишения свободы сроком 1 год и окончательно Лапшиной Ю. А назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев с отбыванием наказания в колонии- поселения.
На основании ст.82 ч.1 УК РФ Лапшиной Ю.А. предоставлена отсрочка от отбывания наказания <данные изъяты> до ДД.ММ.ГГГГ.
По ст.33 ч.5 ст.30 ч.3 – ст.2281 ч.2 п. «б» УК РФ Лапшина Ю.А. оправдана на основании ст.27, ч.1 п.1 УК РФ за непричастностью к совершению преступления.
Заслушав доклад судьи Глушака В. И., пояснения адвоката Перелыгина А.Б., поддержавшего доводы кассационных жалоб осужденного Бочкарева В.Н. и адвоката Ефимова А. Н., мнение прокурора Фроловой Н.А., полагавшей приговор отменить, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Бочкарев осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, Лапшина осуждены за покушение на пособничество в незаконном приобретении наркотических средств в крупном размере, а Стреха - за пособничество в покушении на незаконное приобретении наркотических средств в крупном размере.
Преступления ими совершены в <адрес> <адрес>, Бочкаревым – ДД.ММ.ГГГГ, на площадке возле <адрес>. <адрес> <адрес>, Лапшиной ДД.ММ.ГГГГ в подъезде № <адрес>, Стреха В.А. – ДД.ММ.ГГГГ в районе <адрес>.
В кассационном представлении и дополнении к нему государственный обвинитель по делу Исупова Л.В. просит приговор отменить, поскольку считает, что суд нарушил уголовный и уголовно-процессуальный законы, изложенные в приговоре, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а назначенное Лапшиной Ю.А. наказание является несправедливым. Указывает, что в нарушение ст.304 ч.5 УПК РФ, суд в вводной части приговора указал не все статьи, по которым обвинялись подсудимые, в статьи обвинения добавил ч.5 ст.33 УК РФ, которая им не вменялась. Считает неверной квалификацию действий Лапшиной и Стреха по ст.30 ч.3 ст.33 ч.5 – ст.228 ч.1 УК РФ, как покушение на пособничество в незаконном приобретении и считает, что их действия правильно было бы квалифицировать по ст.33 ч.5 ст.30 ч.3 – ст.2281 ч.2 п. «б» УК РФ, как пособничество в покушении на сбыт наркотических средств в крупном размере. Выводы суда о том, что ДД.ММ.ГГГГ году сотрудники наркоконтроля совершили провокации преступления в отношении Лапшиной Ю.А. не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку ОРМ проверочная закупка планировалась с целью удостовериться в преступной деятельности Бочкарева В.Н. и допрошенный в суде сотрудник ФСНК ничего не пояснил о том, что в момент планирования ОРМ им было известно об участии в сбыте наркотических средств Лапшиной Ю.А., поэтому у сотрудников ФСНК не было оснований полагать, что ФИО7 будет помогать Лапшина, поэтому их действия неправильно расценены как провокация преступления. Считает, что назначение Лапшиной наказания с применением ст.82 УК РФ является несправедливым вследствие чрезмерной мягкости.
В кассационных жалобах Бочкарев и адвокат Ефимов А.Н. просят приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение и изменить ему меру пресечения на подписку о невыезде. Считают, что показания свидетеля ФИО11 оглашены в нарушение ст.281 УПК РФ, поскольку подсудимые и защита не давали согласия на оглашение этих показаний. Обвинение не обеспечило явку данного свидетеля и не предоставило в суд данных о невозможности явки данного свидетеля в судебное заседание, каких - либо чрезвычайных обстоятельств на момент рассмотрения дела, препятствующих явке в суд данного свидетеля не имелось. Сославшись в приговор на показания оперативного работника ФИО12, суд нарушил Определение Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 года, которым были признаны незаконными допросы следователей и оперативных работников. Из показаний свидетелей ФИО9 и ФИО10 не следует, что Бочкарев торговал наркотиками, они сидели в автомобиле и не видели, где и у кого ФИО11 якобы приобретал наркотики. Ни ФИО12, ни ФИО11 не передавали ему 600 рублей и данные деньги у него не изымались, доказательств передачи ему этих денег не имеется.
Кроме того, в своей кассационной жалобе осужденный Бочкарев указывает, что уголовное дело в отношении него сфабриковано и доказательства сфальсифицированы, ФИО11 наркотики он не сбывал. Свидетеля ФИО11 не существует, показания данного свидетеля оглашены судом незаконно. Свидетель ФИО12 оговорил его с целью создания видимости борьбы с незаконным оборотом наркотиков. Кроме того, ФИО9 и ФИО10 являются постоянными понятыми ФИО12 и между ними имеются личные отношения.
Адвокат Ефимов А.Н. в своей кассационной жалобе указывает также на то, что показания свидетелей ФИО9 и ФИО10 содержат противоречия о том, где был был досмотрен закупщик, ФИО9 утверждает, что в служебной машине, а ФИО10, что в помещении службы, ФИО9 сказал, что закупщик назвал имя мужчины сбывшего ему наркотик «Вадим», а ФИО10 этого имени не назвал. Постановление о проведении проверочной закупки и Акт ее проведения, доказательствами не является, в постановлении содержится ссылка на «материалы оперативного характера» однако источники информации не приводятся, что противоречит позиции Европейского Суда, выраженной в постановлении от 15.12.2005 года. С процессуальными нарушениями оформлены выдача закупщиком папирос и их осмотр. Ст.15 ч.1 Закона об ОРД при проведении ОРМ предусмотрена возможность изъятия предметов с составлением протокола в соответствии с требованиями УПК РФ. Однако УПК РФ не предусматривает такого следственного действия, как осмотр и добровольная выдача. Заключение эксперта № 51 не является доказательством, поскольку в нем не содержится данных о конкретных методиках исследования. Ряд следственных действий с участием Бочкарева В.Н. был проведен за рамками четырехмесячного следствия, что влечет за собой утрату их юридической силы и недопустимость.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия считает необходимым приговор в отношении Бочкарева оставить без изменения, а в части осуждения Стреха и Лапшиной отменить.
Выводы суда о виновности осужденного Бочкарева основаны на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ, а именно: оглашенными в соответствии с требованиями закона показаниями свидетеля ФИО11 об обстоятельствах проведенной ДД.ММ.ГГГГ проверочной закупки, в ходе которой он приобрел у своего знакомого Бочкарева, от которого он знал, что тот занимается сбытом наркотических средств, три папиросы нестандартной набивки с наркотическим средством, оглашенными показаниями свидетеля ФИО9, который участвовал в качестве понятого при проведении проверочной закупки ДД.ММ.ГГГГ, показаниями свидетеля ФИО12 и ФИО13 об обстоятельствах проверочной закупки ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которой Бочкарев сбыл закупщику три папиросы, о чем составили акт, оглашенными в соответствии с требованиями закона показаниями свидетелей ФИО23. и ФИО14, которые пояснили, что знают Бочкарева, как лицо сбывающего и употребляющего наркотические средства, данными, зафиксированными в акте проверочной от ДД.ММ.ГГГГ, содержащимися заключении эксперта № и протоколе осмотра изъятых у ФИО11 ДД.ММ.ГГГГ папирос, иными доказательствами, собранными по
Таким образом, следует признать, что суд правильно установил обстоятельства совершенного Бочкаревым преступления, его действия правильно квалифицированы по ст.30 ч.3 – ст.2281 ч.2 п. «б» УК РФ.
Судебная коллегия полагает надуманными доводы осужденного о том, что уголовное дело в отношении него сфальсифицировано, поскольку все доказательства по уголовному делу в отношении Бочкарева, в том числе и результаты оперативно-розыскных мероприятий, отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно – процессуальным кодексом.
Необоснованными признаются судебной коллегией доводы осужденного и адвоката Ефимова А.Н. о том, что суд не вправе был оглашать показания ФИО11, поскольку невозможность определить место нахождение данного свидетеля явилось чрезвычайным обстоятельством, препятствующим его явке в суд, и поэтому, в силу положений ст.281 ч.2 УПК РФ, суд вправе был по ходатайству государственного обвинителя огласить показания свидетеля ФИО11, данные им на предварительном следствии.
Нельзя согласиться и с доводами адвоката Ефимов А. Н. о том, что ряд следственных действий был произведен за рамками четырехмесячного следствия, поскольку согласно постановлению заместителя начальника следственной службы РУ ФСКН России по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, срок предварительного следствия в отношении Бочкарева был продлен до ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 187) и до указанного времени по делу были проведены все следственные действия, а так же составлено обвинительное заключение.
Вопреки утверждению адвоката Ефимова А.Н. и осужденного Бочкарева действующее уголовно-процессуальное законодательство не запрещает использовать в качестве доказательств показания сотрудников правоохранительных органов. Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в постановления от 6 февраля 2004 года № 44-О, на которое ссылаются в жалобах адвокат Ефимов А.Н. и осужденный Бочкарев, положения ч. 5 ст. 246 и ч.3 ст. 278 УПК РФ, предоставляющие государственному обвинителю право ходатайствовать о вызове в суд свидетелей и допрашивать их, и ч. 3 ст.56 УПК РФ, определяющая круг лиц, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя и следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей, в том числе об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий.
Судебная коллегия не может согласиться с доводами адвоката Ефимова А.Н., касающихся оценки показаний свидетелей ФИО9 и ФИО10, поскольку показания указанных свидетелей не содержат каких - либо существенных противоречий, ставящих под сомнение выводы суда о совершении Бочкаревым преступления или квалификации его действий, их показания, в совокупности с другими исследованными в судебном заседании доказательствами, обоснованно положены в основу приговора.
Исходя из изложенного следует признать, что тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного Бочкаревым преступления, прийти к выводу о его виновности в совершении этого преступления дела и квалификации его действий в соответствии с действующим законодательством. Оснований не согласиться с выводами суда в этой части у судебной коллегии не имеется, оснований для удовлетворения кассационных жалоб адвоката Ефимова А.Н. и осужденного Бочкарева судебная коллегия не усматривает.
Доводы государственного обвинителя о том, что во вводной части приговора суд неправильно отразил квалификацию действий обвиняемых Лапшиной и Стреха, по которой они обвинялись, признаются судебной коллегией неубедительными, поскольку, как видно из протокола судебного заседания, государственный обвинитель изменил предъявленное им обвинение на ст.33 ч.5 ст.30 ч.3– ст.2281 ч.2 п. «б» УК РФ, это обвинение и указано судом во вводной части приговора, требования ст.304 ч.5 УПК РФ судом нарушены не были.
Вместе с тем приговор в части осуждения Стреха и Лапшиной подлежит отмене по следующим основаниям.
В силу ст.297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.
В соответствии со ст.299 УПК РФ при постановлении приговора суд разрешает следующие вопросы: доказано ли, что имело место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый, доказано ли, что деяние совершил подсудимый, является ли это деяние преступлением и какими пунктом, частью, статьей УК РФ оно предусмотрено, виновен ли подсудимый в совершении этого преступления.
По смыслу закона под сбытом наркотических средств следует понимать любые способы их возмездной или безвозмездной передачи лицу, которому они не принадлежат. При этом умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств. Действия посредника в сбыте или приобретении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов следует квалифицировать как соучастие в сбыте или приобретении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в зависимости от того, в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) действует посредник.
Указанные выше обстоятельства являются основанием для правовой оценки действий Лапшиной и Стреха.
Однако судебная коллегия считает, что данные обстоятельства в ходе судебного рассмотрения надлежащим образом проверены не были.
Как следует из материалов дела в ходе судебного заседании государственный обвинитель, руководствуясь ст.246 ч.8 п.3 УПК РФ, переквалифицировал действия Стреха и Лапшиной на ч.5 ст.33, ч.3 ст.30 – 2281 ч.2 п. «б» УК РФ. Суд квалифицировал действия Лапшиной и Стреха по ч.3 ст.30 - ч.5 ст.33 – 228 ч.1 УК РФ, мотивировав свой вывод тем, что осужденные действовали в интересах приобретателя ФИО24, доказательств наличия наркотических средств у них в собственности не представлено, оперативные мероприятия в отношении них не проводились.
При этом вопрос о направленности умысла Стреха и Лапшиной по данному делу надлежащем образом судом не выяснялся.
В приговоре не приведено убедительного обоснования того, на основании каких данных суд пришел к выводу о том, что Лапшина и Стреха действовали в интересах приобретателя ФИО24. Из показаний свидетеля ФИО24 видно, что вопросы, связанные с приобретением наркотических средств, он решал только с Бочкаревым. Из материалов дела следует, что Лапшина приобретала наркотическое средство для Бочкарева по просьбе последнего, а Стреха содействовал приобретению наркотического средства Лапшиной, при этом убедительных данных о том, Лапшина и Стреха были осведомлены о том, что они оказывают помощь в приобретении наркотического средства Бочкареву, действующему в интересах ФИО24, в приговоре не приведено.
Не дано и надлежащей оценки и тому обстоятельству, что Лунь проводил контрольные закупки у Бочкарева ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ в рамках проведения оперативно – розыскных мероприятий, признанных провокацией со стороны работников правоохранительных органов в отношении Бочкарева.
Недостаточно мотивированным является и вывод суда об оправдании Лапшиной по ч.3 ст.30 - 228 - 1 УК РФ за непричастностью к преступлению ДД.ММ.ГГГГ ввиду провокации работников правоохранительных органов, поскольку проверочная закупка в наркотических средств рамках оперативно–розыскных мероприятий проводилась не в отношении неё.
Кроме того, указав в описательно - мотивировочной части приговора о квалификации действий осужденных по ч.3 ст.30 – ч.5 ст.33 – 228 ч.1 УК РФ, не соответствует требованиям закона, поскольку покушение возможно лишь на конкретное преступление, суд в резолютивной части приговора признал Стреха виновным по ст.33 ч.5, ст.30 ч.3 – ст.228 ч.1 УК РФ.
При таких обстоятельствах приговор в отношении Лапшиной и Стреха, как постановленный с нарушением норм УПК РФ, нельзя признать законным и обоснованным. Судебная коллегия считает необходимым приговор в части осуждения Стреха и Лапшиной отменить и уголовное дело в этой части направить на новое судебное рассмотрение, в ходе которого следует устранить отмеченные недостатки, тщательно выяснить все обстоятельства, связанные с распространением Лапшиной и Стреха, и в зависимости от установленных данных принять законное и обоснованное решение.
Доводы кассационного представления о мягкости назначенного Лапшиной наказания в связи с применением ст.82 УК РФ неубедительны, поскольку отсрочка отбывания наказания женщинам, имеющих определенного возраста, является освобождением от наказания, размер которого уже определен судом.
Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Центрального районного суда г. Комсомольска – на - Амуре Хабаровского края от 31 мая 2010 года в части осуждения Стреха Вадима Анатольевича и Лапшиной Юлии Алексеевны отменить и дело в этой части направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, но иным составом суда.
Меру пресечения Лапшиной Ю. А. и Стреха В. А. оставить прежнюю – подписку о невыезде и надлежащим поведении.
Этот же приговор в отношении Бочкарева Вадима Николаевича оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного Бочкарева В.Н. и адвоката Ефимова А.Н. – без удовлетворения.
Кассационное представление государственного обвинителя по делу Исуповой Л.В. считать удовлетворенным частично.
Председательствующий: Глушак В. И.
Судьи: Привалова Л.Ю.
Яковлева Н.В.