В суде первой инстанции дело слушала судья Беккер Т.Л.
Дело №22-212
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Хабаровск 15 февраля 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе
Председательствующего: Банновой В.И.
Судей: Брусиловской В.В., Сорокиной Е.В.
При секретаре: Седляр С.Н.
Рассмотрела в судебном заседании от 15 февраля 2011г. кассационное представление прокурора Индустриального района г. Хабаровска Головина Д.А., кассационную жалобу осужденного Калмыкова Е.В. на приговор Индустриального районного суда г. Хабаровска от 29 сентября 2010 г., которым:
Калмыков Евгений Владимирович родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <данные изъяты>, юридически несудимый, осужден по ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний назначено 3 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Заслушав доклад судьи Банновой В.И., доводы осужденного Калмыкова Е.В., адвоката Пекарской Д.В., просивших удовлетворить кассационную жалобу, мнение прокурора Нудман И.В., поддержавшей кассационное представление, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА
Приговором суда Калмыков признан виновным и осужден за мошенничество, совершенное ДД.ММ.ГГГГ с 19 до 20 часов в <адрес> в отношении ФИО1 и за открытое хищение имущества ФИО2, совершенное ДД.ММ.ГГГГ около 23 часов в районе <адрес>, совершенных при обстоятельствах указанных в приговоре.
Калмыков, в судебном заседании, свою вину по мошенничеству не признал, по грабежу – признал.
В кассационном представлении и дополнении к нему, прокурор Головин не соглашаясь с приговором, просит его отменить, ввиду неправильного применения уголовного закона, несправедливости приговора. Полагает, что суд не дал оценку доказательствам, приведенным в приговоре в обоснование виновности Калмыкова в совершении преступления, предусмотренного ст. 159 ч. 2 УК РФ. Считает, что судом нарушены требования ст. 60 УК РФ, при назначении наказания суд необоснованно учел, что Калмыков не имеет постоянного места жительства и регистрации, назначил излишне суровое наказание.
В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Калмыков не соглашаясь с приговором, просит его отменить, в части осуждения по ст.159 УК РФ - оправдать, производство по делу прекратить, по ст. 161 УК РФ - направить на новое судебное разбирательство, изменить ему меру пресечения на несвязанную с лишением свободы, ввиду несоответствия выводов суда изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам дела, нарушений норм уголовно-процессуального закона, материального закона, излишне сурового наказания. Считает, что приговор постановлен на противоречивых, не получивших надлежащей оценки доказательствах. Бесспорных доказательств подтверждающих его вину в совершении мошенничества нет. Суд в приговоре не привел мотивов, по которым признал одни доказательства достоверными и отверг другие. Потерпевшая ФИО1, свидетели со стороны обвинения его оговаривают. Показания ФИО1, как и показания свидетеля ФИО3 опровергаются пропуском, который свидетельствует о том, что до 31 декабря 2008 года он находился в <адрес>, в командировке. Показания потерпевшей противоречивы. Ни органом следствия, ни судом не проверены его доводы о том, что он находился в командировке. Умысла на мошенничество у него не было, потерпевшая сама передала ему деньги, в качестве предоплаты за дом, что подтверждается показаниями свидетеля ФИО4. В данном случае имеют место гражданско-правовые отношения, что подтверждается кроме его показаний, показаниями его матери, свидетеля ФИО3.
В части осуждения за грабеж, он также не согласен с приговором, поскольку у него отсутствовал корыстный мотив, он выяснял свои отношения с потерпевшим, не учтено противоправное, аморальное поведение потерпевшего, что суд обязан был учесть при назначении наказания, не учел суд и его тяжелое материальное положение, наличие на иждивении детей, жены, суд не указал о применении к нему п. «г» ст.61 УК РФ. Его соучастники, за грабеж, осуждены к условной мере наказания, хотя характеризуются отрицательно. Предварительное и судебное следствие проводилось необъективно, предвзято, односторонне, с обвинительным уклоном. По окончании предварительного следствия он не был ознакомлен с материалами дела, было нарушено его право на защиту, адвокат, как в ходе предварительного следствия, так и в ходе судебного разбирательства плохо его защищала. Не зачтено время его содержания под стражей.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия находит выводы суда о виновности Калмыкова в совершении грабежа, основанными на доказательствах, добытых в установленном законом порядке, исследованных в судебном заседании, получивших надлежащую оценку в приговоре.
Так, вина Калмыкова в совершении открытого хищения имущества у ФИО2, подтверждается его собственными показаниями, данными в судебном заседании, о том, что по предварительному сговору с ФИО5, ФИО6 он открыто похитил у ФИО2 золотое кольцо, которое на следующий день сдали в ломбард.
Показаниями потерпевшего ФИО2, данными в ходе предварительного следствия о том, что Калмыков совместно с ФИО5 и ФИО6 открыто похитили у него кольцо, при этом Калмыков и ФИО5 держали его за руки, а ФИО6 сняла с руки кольцо. Показаниями свидетеля ФИО7, данными в ходе предварительного следствия о том, что ФИО5 сдал в ломбард кольцо. Показаниями свидетелей ФИО5, ФИО6 о том, что по предварительному сговору с Калмыковым они открыто похитили у ФИО2 кольцо, которое затем все вместе сдали в ломбард. Протоколами предъявления лица для опознания, согласно которым потерпевший ФИО2 опознал ФИО5 и ФИО6 как лиц, совместно с Калмыковым, похитившим у него кольцо. Протоколом выемки у ФИО6 залогового билета о сдаче в ломбард золотого кольца. Протоколом выемки кольца из ломбарда. Протоколом предъявления предметов для опознания, согласно которому потерпевший ФИО2 опознал похищенное у него кольцо. Всем исследованным доказательствам суд дал надлежащую оценку. Доводы Калмыкова, изложенные в кассационной жалобе о том, что у него отсутствовал корыстный мотив, опровергаются вышеизложенными доказательствами, как и доводы о противоправном, аморальном поведении потерпевшего. Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих за собой отмену приговора, в части осуждения за грабеж, в том числе и тех на которые ссылается осужденный в кассационной жалобе, судебной коллегией не установлено. Согласно материалам дела, по окончании предварительного следствия Калмыков был ознакомлен со всеми материалами дела, совместно с адвокатом, о чем имеется его подпись в протоколе ознакомления с материалами дела. Адвокат Головизина защищала интересы Калмыкова, как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании, от услуг указанного адвоката Калмыков не отказывался. Согласно протоколу судебного заседания позиция адвоката не расходилась с позицией осужденного. Доводы о предвзятом, одностороннем, необъективном следствии и судебном разбирательстве не основаны на материалах дела.
С учетом изложенного следует признать, что суд с достаточной полнотой исследовал и правильно установил фактические обстоятельства совершенного Калмыковым преступления.
Выводы суда о виновности Калмыкова, а также о квалификации его действий по ст. 161 ч. 2 п.п. «а, г» УК РФ мотивированы в приговоре, и, по мнению судебной коллегии, являются правильными.
При назначении наказания за грабеж, суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, все обстоятельства дела, смягчающее наказание обстоятельство - наличие малолетних детей, данные о личности осужденного и обоснованно назначил наказание в виде реального лишения свободы. Принятое решение суд мотивировал, обосновывая реальное лишение свободы,
Оснований к назначению Калмыкову условного наказания суд не нашел, не находит их и судебная коллегия. Вместе с тем, при назначении наказания учел частичное признание вины, однако, согласно материалам дела и приговору, Калмыков свою вину в совершении грабежа признал полностью. Признание вины Калмыковым, судебная коллегия признает смягчающим наказание обстоятельством, кроме того из вводной части приговора подлежит исключению указание на сведения об отсутствии у Калмыкова определенного места жительства и работы, как противоречащие Конституции РФ. В связи с внесенными изменениями судебная коллегия считает необходимым снизить ему назначенное наказание. Доводы кассационной жалобы и кассационного представления, в этой части, являются обоснованными.
Кроме того, в части осуждения Калмыкова за мошенничество, судебная коллегия считает необходимым приговор отменить, производство по делу в этой части прекратить по следующим основаниям.
Согласно ст. 159 УК РФ мошенничеством признаются преступные действия, связанные с хищением чужого имущества или приобретения на него права путем обмана или злоупотребления доверием. Такой обман может иметь место в отношении лиц, в собственности или в ведении которых находится имущество, при этом собственник должен сам передать имущество виновному под влиянием такого заблуждения.
Как видно из приговора вывод суда о виновности Калмыкова Е.В. в совершении мошенничества основывается на показаниях Калмыкова Е.В., данных им в ходе предварительного расследования, показаниях потерпевшей ФИО1, свидетелей ФИО4, ФИО8, ФИО9, ФИО3.
Вместе с тем в ходе судебного заседания установлено, что Калмыков от имени матери - ФИО8 и с её согласия в период времени указанном в приговоре, действительно принимал попытки к продаже дома <адрес>, предложил его гр. ФИО1, которая согласилась купить дом, в связи с чем между ними было заключено письменное соглашение о передаче ему задатка в сумме 30000 рублей, о чем он поставил в известность ФИО8. Через некоторое время после этого, нашелся еще покупатель- ФИО9, которому мать продала дом, он же собирался расторгнуть договор с ФИО1, о чем свидетельствуют его неоднократные ей звонки, однако созвонились они только в июне 2008 года, когда он был в командировке за пределами <данные изъяты>.
Данные показания соответствуют его показаниям данных в ходе предварительного следствия, признанных судом достоверными. При этом показания данные Калмыковым как в ходе предварительного расследования, так и в суде не свидетельствуют об обмане им ФИО1, т.е. о совершении Калмыковым преступления.
Кроме того, приведенные в качестве доказательства виновности Калмыкова показания его матери - ФИО8 не изобличают осужденного, она полностью подтверждают его версию о его правомерном действии в части продажи дома, принадлежащего ей на праве личной собственности, в котором проживал и был прописан Калмыков и которому она разрешила найти покупателя на дом, она подтвердила и тот факт, что знала о том, что сын взял залог у ФИО1 в сумме 30000 руб., 15000 из которых отдал ей, однако впоследствии они нашли другого покупателя, которому и продали дом.
Потерпевшая ФИО1 подтвердила обстоятельства передачи ею денег в виде залога за приобретение у осужденного дома, пояснив, что данная сделка была между ними оформлена письменно, однако впоследствии она узнала, что дом продали другому покупателю, а Калмыков не отказываясь возвратить принятый им задаток, стал уклоняться от этого.
Свидетели ФИО4, ФИО9, ФИО3 подтвердили показания Калмыкова по факту принятия им в качестве залога от ФИО1 денег 30000 руб. в счет последующей сделки купли - продажи дома, которая не состоялась, так как дом был продан другому покупателю.
Данные доказательства не свидетельствуют о наличии у Калмыкова умысла на хищение денег, путем обмана потерпевшей. Тот факт, что ФИО8, являющаяся собственником дома, продала его другому лицу, зная о том, что Калмыков, действуя с её согласия, по письменному соглашению получил задаток от ФИО1, является нарушением гражданских правоотношений и восстановление нарушенных прав потерпевшей должно решаться в порядке гражданского судопроизводства.
Судебная коллегия не находит в действиях Калмыкова состава преступления, предусмотренного ст. 159 ч.2 УК РФ.
При таких обстоятельствах, приговор в части осуждения Калмыкова Е.В. по ст. 159 ч.2 УК РФ подлежит отмене, дело в этой части прекращению -на основании ст. 24 ч.1 п. 2 УПК РФ, в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.
На основании изложенного, руководствуясь ст.377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА
Приговор Индустриального районного суда г. Хабаровска от 29 сентября 2010 г. в отношении Калмыкова Евгения Владимировича, в части осуждения по ст. 159 ч. 2 УК РФ, отменить, дело в этой части производством прекратить на основании ст. 24 ч.1 п.2 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.
Исключить из резолютивной части приговора указание суда на применение правил ст. 69 ч.3 УК РФ
Этот же приговор в части осуждения по ст. 161 ч.2 п.п. «А, Г» УК РФ - изменить, исключить из вводной части приговора указание об отсутствии у Калмыкова места жительства и работы, признать смягчающим наказание обстоятельством у Калмыкова Е.В. признание вины, и снизить назначенное ему судом наказание по ст.161 ч.2 п.п. «а, г» УК РФ до 2 лет 5 месяцев лишения свободы без штрафа.
В остальной части этот же приговор оставить без изменения, кассационное представление, кассационную жалобу - считать удовлетворенными частично.
Председательствующий В.И.Баннова
Судьи В.В. Брусиловская
Е.А.Сорокина