В суде первой инстанции дело слушала судья Гойда Н.К.
Дело № 22 – 302
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Хабаровск 27.01.2011г.
Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе:
председательствующего Редченко Е.В.,
судей Акулова В.Г. и Королевой И.Б.,
при секретаре Слободчиковой Т.В.,
рассмотрела в судебном заседании от 27.01.2011 г. дело по кассационному представлению государственного обвинителя – ст. помощника прокурора Краснофлотского района г. Хабаровска Лукиных Е.В. на приговор Краснофлотского районного суда г. Хабаровска от 29.10.2010 г., которым
Промтов Алексей Витальевич, ДД.ММ.ГГГГ г.р., уроженец <адрес>, гр. РФ, имеющий средне - специальное образование, не судимый,
осужден: по ст.33 ч.5 – ст.228 ч.1 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в колонии – поселении.
Мера пресечения с подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу в зале суда. К месту отбытия наказания постановлено отправить под конвоем, исчисляя срок наказания с 29.10.2010г.
Заслушав доклад судьи Акулова В.Г., пояснение адвоката Ивашенцева М.В. выразившего свое согласие с приговором суда, и мнение прокурора Ким Д.О. поддержавшего доводы кассационного представления и дополнения к нему, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Промтов А.В. приговором суда признан виновным и осужден за пособничество в незаконном приобретении без цели сбыта наркотического средств – героина в количестве 0,53 гр., в интересах и с последующей передачей их ФИО6 в обмен на 3000 рублей, действующему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», имевшему место ДД.ММ.ГГГГ в <данные изъяты> час., и с последующей их передачей ФИО6 в период времени с <данные изъяты> час. до <данные изъяты> час. возле гаражного бокса № расположенного в гаражно-строительном кооперативе № по <адрес> в <адрес>, при обстоятельствах изложенных в описательно – мотивировочной части приговора суда.
Допрошенный в судебном заседании подсудимый Промтов А.В. вину свою признал частично.
В кассационном представлении государственный обвинитель по делу – ст. помощник прокурора Краснофлотского района г. Хабаровска Лукиных Е.В. не соглашаясь с приговором суда, просит его отменить в связи с несоответствием выводов суда, фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильным применением уголовного закона, и нарушения уголовно-процессуального закона.
Указывает, что в судебном заседании допрашивались свидетели ФИО7, ФИО8, ФИО9, свидетель под псевдонимом ФИО10 рассекретил по собственной инициативе свои данные о личности – ФИО6, которые поясняли, что ОРМ проверочная закупка проводилась ДД.ММ.ГГГГ, однако из приведенных в приговоре показаний указанных свидетелей следует, что проверочная закупка проводилась ДД.ММ.ГГГГ
В судебном заседании от 29.04.2010г. были допрошены 2 свидетеля стороны защиты: - ФИО11 и ФИО12, однако в приговоре указаны только показания двух свидетелей, а показания свидетеля ФИО13 не приведены.
В соответствии со ст.307 ч.2 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы по которым суд отверг другие доказательства. В нарушение данных требований суд не привел в описательно-мотивировочной части приговора показания свидетеля ФИО13 и не дал им оценки. Кроме того, в судебном заседании по ходатайству государственного обвинителя в связи с существенными противоречиями на основании ст.276 УПК РФ оглашались показания подсудимого Промтова А.В., данные им в ходе предварительного следствия, однако суд не привел данные показания в приговоре, и не дал им никакой оценки.
В дополнении к кассационному представлению, государственный обвинитель указывает об отмене приговора по тем основаниям, что квалифицировав действия Промтова А.В. по ч.5 ст.33 – ч.1 ст.228 УК РФ как оконченный состав преступления, суд в описательно-мотивировочной части приговора указал, что Промтов свои преступные действия довести до конца не смог по независящим от него обстоятельствам. При таких обстоятельствах, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, судебная коллегия находит, что Промтов А.В. осужден обоснованно.
Выводы суда о виновности осужденного Промтова А.В. основаны на доказательствах, добытых в установленном законом порядке, исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.
Суд обоснованно сослался в приговоре на показания Промтова А.В. данные им в ходе судебного заседания, как на доказательства его вины, поскольку его показания, подтверждаются, как и его вина показаниями свидетеля под псевдонимом ФИО10, который по собственной инициативе рассекретил свои данные о личности и был допрошен в судебном заседании как свидетель ФИО6 – непосредственно приобретавшей у осужденного ДД.ММ.ГГГГ наркотическое средство – героин в количестве 0,53 г.; показаниями свидетеля ФИО9 - об обстоятельствах проведения имоперативно - розыскного мероприятия «проверочная закупка» ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого закупщик под псевдонимом «Вакуленко Д.С.» в период времени с 21.40 час. до 21.44 час. возле гаражного бокса № расположенного в гаражно-строительном кооперативе № по <адрес> в <адрес> у Промтова А.В. приобрел наркотическое средство; показаниями свидетелей ФИО7 и ФИО8 данными ими в судебном заседании – принимавших участие в качестве понятых в оперативно - розыском мероприятии «проверочная закупка» ДД.ММ.ГГГГ; документами, составленными в ходе ОРМ – актом проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ; заключением эксперта №/ХФ от ДД.ММ.ГГГГ согласно которого вещество, изъятое ДД.ММ.ГГГГ в ходе ОРМ «проверочная закупка» в период времени с 21.40 час. до 21.44 час. возле гаражного бокса № расположенного в гаражно-строительном кооперативе № по <адрес> в <адрес> является наркотическим средством кустарного изготовления – героином.; протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ
Добровольность участия свидетеля ФИО6 (действующего под псевдонимом ФИО10) – «закупщика» наркотических средств при проведении ОРМ, а так же все действия произведенные осужденным Промтовым А.В. по приобретению наркотических средств и передачи их ФИО6, свидетельствуют об отсутствии провокации со стороны сотрудников наркоконтроля и указывают на сформировавшийся независимо от их деятельности умысел осужденного на им содеянное.
Нарушений действующего законодательства и межведомственных нормативно-правовых актов при проведении ОРМ и фиксации их результатов, которые, то есть нарушения могли бы повлечь признание полученных в ходе ОРМ доказательств недопустимыми, судебной коллегией не установлено.
Из согласующихся показаний свидетелей ФИО7 и ФИО8 принимавших участие в качестве понятых при проведении контрольной закупки, следует, что процедура проведения ОРМ происходила в их присутствии. Эта процедура исключает появление у закупщика ФИО6 (действующего под псевдонимом ФИО10) наркотических средств иным путем, кроме как его приобретение у Промтова А.В. ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 21.40 час. до 21.44 час. возле гаражного бокса № расположенного в гаражно-строительном кооперативе № по <адрес> в <адрес>.
Так же судом в приговоре дана обоснованная оценка и показаниям свидетелей стороны защиты, допрошенным в судебном заседании, с приведением мотивов не свидетельствующих о невиновности Промтова А.В. в совершенном им деянии.
Нарушений уголовно-процессуального законодательства, в том числе и требований ст.307 УПК РФ при постановлении приговора, судом не допущено. Всем приведенным в приговоре доказательствам, в том числе показаниям свидетелей и показаниям подсудимого дана оценка в совокупности с исследованными в судебном заседании доказательствами.
Не приведение в приговоре показаний подсудимого, данных им в ходе предварительного следствия, с учетом того обстоятельства, что в части приобретения Промтовым А.В. по просьбе ФИО6 для него наркотических средств, они соответствуют показаниям Промтова А.В. данным им в судебном заседании, никаким образом не повлияло на обоснованность осуждения Промтова А.В. и постановление в отношении него соответствующего приговора.
Нет нарушений уголовно-процессуального закона и в том, что суд не привел в приговоре и не дал оценки показаниям свидетеля ФИО13, являющегося братом осужденного Промтова А.В., поскольку совокупность иных доказательств приведенных судом в приговоре является достаточной для признания Промтова А.В. виновным в совершенном им деянии, и никаким образом не повлияла на постановление в отношении него законного, обоснованного и справедливого приговора.
При таких обстоятельствах, доводы государственного обвинителя в данной части признаются судебной коллегией необоснованными и удовлетворению не подлежат.
Вместе с тем, приговор суда в отношении Промтова А.В. подлежит изменению.
Так, в описательно - мотивировочной части приговора при изложении показаний свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО9 и свидетеля под псевдонимом ФИО10 рассекретившего по собственной инициативе свои данные о личности – ФИО6, суд ошибочно указал, что проверочная закупка проводилась ДД.ММ.ГГГГ., тогда как в судебном заседании они поясняли, что ОРМ проверочная закупка проводилась ДД.ММ.ГГГГ Допущенная судом ошибка, выразившаяся в неправильном указании в показаниях указанных свидетелей даты - месяца в котором производилось ОРМ «проверочная закупка», возникла при компьютерной обработке текста приговора. В данной части доводы государственного обвинителя являются правильными, однако не достаточными для отмены приговора суда, поскольку ошибочное указание судом на данное обстоятельство, при правильном указании судом даты совершения преступления при описании преступного деяния совершенного Промтовым А.В. является очевидным и не влечет за собой отмены приговора суда, поскольку не является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, повлиявшим либо могущим повлиять на постановление законного обоснованного и справедливого приговора.
При таком положении, приговор суда подлежит изменению, в результате которого в описательно-мотивировочной части приговора следует считать правильным указанием на дату проведения ОРМ «проверочная закупка» в показаниях свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО9 и свидетеля под псевдонимом ФИО10 рассекретившего по собственной инициативе свои данные о личности – ФИО6, как ДД.ММ.ГГГГ, вместо ДД.ММ.ГГГГ
Кроме того, как усматривается из приговора, по данному делу была проведена проверочная закупка, в ходе которой наркотическое средство было изъято из оборота, а так же судом в описательно-мотивировочной части приговора при описании преступного деяния указано, что Промтов А.В. свои преступные действия довести до конца не смог по независящим от него обстоятельствам.
По смыслу закона в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 г. N144-ФЗ (в редакции Федерального закона от 2 декабря 2005 г. N150-ФЗ) "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное следует квалифицировать по части 3 ст.30 и соответствующей части ст.228 УК РФ, так как в этих случаях происходит изъятие наркотического средства или психотропного вещества из оборота.
Следовательно, действия Промтова А.В. следует переквалифицировать с ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ на ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ как пособничество покушению на приобретение наркотических средств в крупном размере.
Так же, согласно обвинительного заключения, органом предварительного расследования в качестве смягчающего наказания обстоятельства Промтову А.В. было указано на наличие в его действиях ст.61 УК РФ – «активное способствование раскрытию преступления, и изобличению других соучастников преступления», поскольку данное обстоятельство подтверждается материалами уголовного дела.
В связи с переквалификацией действий осужденного Промтова А.В. и наличия в его действиях смягчающего наказание обстоятельства, которое ранее не учитывалась при определении размера наказания Промтову А.В., назначенное ему наказание подлежит снижению. Оснований для применения к осужденному требований ст.ст. 64 и 73 УК РФ судебная коллегия не усматривает.
Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора суда либо иное его изменение, судебной коллегией не установлено.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Краснофлотского районного суда г. Хабаровска от 29.10.2010г. в отношении Промтова Алексея Витальевича – изменить.
Считать правильным указанием в показаниях свидетелей ФИО7, ФИО8 ФИО9, и свидетеля под псевдонимом ФИО10 рассекретившего по собственной инициативе свои данные о личности – ФИО6, на дату проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» как ДД.ММ.ГГГГ, вместо ДД.ММ.ГГГГ
Признать обстоятельством смягчающим наказание Промтову А.В. – «активное способствование раскрытию преступления, и изобличение других соучастников преступления».
Переквалифицировать действия Промтова А.В. с ч.5 ст.33 – ст.228 ч.1 УК РФ по которой назначить ему наказание в виде 6 месяцев лишения свободы.
В остальной части этот же приговор суда в отношении Промтова А.В. – оставить без изменения, а кассационное представление считать удовлетворенным частично.
Председательствующий: Редченко Е.В.
Судьи: Королева И.Б.
Акулов В.Г.
<данные изъяты>