В суде первой инстанции дело рассматривал судья Мельник С.Ю.
ХАБАРОВСКИЙ КРАЕВОЙ СУД
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 15 февраля 2011 года по делу № 22-461\11
Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе:
председательствующего Кайдаковой Н.Л.,
судей: Королевой И.Б., Акулова В.Г.,
при секретаре Морозове С.А.,
рассмотрела в судебном заседании 15 февраля 2011 г. уголовное дело по кассационному представлению прокурора Центрального района г. Хабаровска Ким Е.К., кассационным жалобам осужденного Бойко П.О. и адвоката Воронцовой Н.Ю. на приговор Центрального районного суда г. Хабаровска от 26 ноября 2010 г., которым
Бойко Павел Олегович, <данные изъяты> ранее не судимый:
осужден по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 4 годам лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колони строгого режима.
Заслушав доклад судьи Кайдаковой Н.Л., мнение прокурора Кочковской Е.Г., поддержавшей доводы кассационного представления, пояснения адвоката Воронцовой Н.Ю. (удостоверение <данные изъяты> и ордер <данные изъяты> поддержавшей доводы кассационных жалоб, судебная коллегия
установила:
Бойко П.О. признан виновным в покушении на незаконный сбыт в крупном размере наркотического средства – амфетамина, в количестве 0,83 гр.
Преступление, как указано в приговоре, совершено им при следующих обстоятельствах.
04.11.2009 г. в период времени с 21 час. 35 мин. до 21 час. 37 мин. Бойко П.О., находясь возле <адрес>, из корыстных побуждений, незаконно сбыл лицу под псевдонимом ФИО20 участвовавшему в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве закупщика, путем продажи ему за <данные изъяты>, наркотическое средство – амфетамин, массой 0,31 гр.
Он же 26.11.2009 г. в 15 час. 29 мин., находясь в парковой зоне, расположенной между домами <адрес>, из корыстных побуждений, незаконно сбыл лицу под псевдонимом ФИО20 участвовавшему в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве закупщика, путем продажи ему за <данные изъяты>, наркотическое средство – амфетамин, массой 0,21 гр.
Он же 24.12.2009 г. в 16 час. 50 мин., находясь на крыльце <данные изъяты> расположенного в здании <адрес>, из корыстных побуждений, незаконно сбыл лицу под псевдонимом ФИО20 участвовавшему в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве закупщика, путем продажи ему за <данные изъяты>, наркотическое средство – амфетамин, массой 0,31 гр.
В судебном заседании осужденный Бойко П.О. вину признал частично.
В кассационном представлении прокурор Центрального района г. Хабаровска Ким Е.К. просит приговор отменить. Указывает на то, что суд недостаточно мотивировал вывод об умышленном сбыте Бойко П.О. наркотического средства по эпизодам от 26 ноября и 24 декабря 2009 г. Кроме того, суд недостаточно отразил мотивы, по которым принял показания свидетеля ФИО4 в качестве доказательства вины Бойко П.О. по указанным эпизодам и опроверг версию стороны защиты о провокации Бойко П.О. со стороны сотрудников правоохранительных органов.
В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Бойко П.О. просит приговор изменить, исключить осуждение его по эпизодам от 26 ноября и 24 декабря 2009 г., так как его действия явились результатом провокации со стороны сотрудников УФСКН. Указывает на неверную квалификацию его действий по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ. В обоснование своих доводов указывает на то, что наркотического средства у него не было; наркотическое средство он приобретал и передавал ФИО20 по ее просьбе. Его умысел был направлен не на распространение наркотика, а на оказание помощи ФИО20 в его приобретении для личного употребления. В этой связи просит его действия по эпизоду от 04.11.2009 г. переквалифицировать со ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ на ст. 33 ч. 5, ст. 30 ч. 3, ст. 228 ч. 1 УК РФ и назначить наказание с применением ст. 73 УК РФ.
Адвокат Воронцова Н.Ю. в кассационной жалобе и дополнении к ней в защиту осужденного фактически приводит аналогичные доводы. Просит приговор изменить: отменить осуждение Бойко П.О. по эпизодам от 26 ноября и от 24 декабря 2009 г., так как его действия явились результатом провокации со стороны сотрудников УФСКН; переквалифицировать действия Бойко П.О. по эпизоду от 04.11.2009 г. на ст. 33 ч. 5, ст. 30 ч. 3, ст. 228 ч. 1 УК РФ и назначить наказание с применением ст. 73 УК РФ.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.
Виновность Бойко П.О. в незаконном сбыте 04.11.2009 г., 26.11.2009 г. и 24.12.2009 г. амфетамина установлена и объективно подтверждается: его собственными показаниями, не отрицавшего факты передач им в указанные дни ФИО20 наркотика за деньги; показаниями свидетеля ФИО20 о том, что 04.11.2009 г., 26.11.2009 г. и 24.12.2009 г. она добровольно участвовала в оперативно-розыскных мероприятиях – «проверочных закупках» - в качестве «покупателя» наркотического средства у Бойко П.О.; показаниями свидетелей ФИО4 и ФИО6 – сотрудников РУФСКН РФ по Хабаровскому краю, руководившими ОРМ с целью изобличения Бойко П.О. в сбыте амфетамина; показаниями свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, которые участвовали в качестве понятых при проведении проверочных закупок и подтвердили, что в их присутствии проводилась подготовка к данным мероприятиям, они наблюдали встречи Бойко П.О. и ФИО20 постановлениями о проведении проверочных закупок; актами проведения проверочных закупок; заключениями судебно-химических экспертиз о том, что представленные на исследование вещества, полученные ФИО20 от Бойко П.О., являются амфетамином, а также другими доказательствами, приведенными в приговоре.
Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд дал преступным действиям осужденного Бойко П.О. правильную юридическую оценку.
Доводы жалоб о том, что действия Бойко П.О. следует квалифицировать как пособничество в приобретении наркотического средства, а не как покушение на их сбыт, являются несостоятельными.
Из протоколов допросов в качестве свидетеля ФИО20 следует, что ранее она неоднократно приобретала амфетамин у своего знакомого Павла Бойко по цене <данные изъяты>. 04.11.2009 г., 26.11.2009 г. и 24.12.2009 г. она добровольно участвовала в проверочных закупках с целью изобличении Павла в распространении, сбыте наркотического средства – амфетамина. Перед каждой проверочной закупкой сотрудники РУФСКН РФ по Хабаровскому краю выдавали ей деньги для приобретения наркотика у Павла. После выдачи ей денежных средств она звонила Павлу и договаривалась о встрече с ним. При встрече она отдавала Павлу денежные средства, а Павел передавал ей наркотическое средство (т.д. 1 л.д. 45-47, 110-112, 156-158).
При допросе в качестве подозреваемого с участием адвоката Бойко П.О., не отрицая фактов сбыта им 04.11.2009 г., 26.11.2009 г. и 24.12.2009 г. наркотического средства амфетамина своей знакомой под псевдонимом ФИО20 указал, что амфетамин он приобретает у своего знакомого ФИО31 за <данные изъяты>, а затем перепродает его другим лицам за <данные изъяты> получая тем самым доход с одного грамма наркотика в размере <данные изъяты> (т.д. 1 л.д. 186-190).
Свидетель ФИО13 в судебном заседании подтвердил показания Бойко П.О. в части неоднократного приобретения им у него амфетамина за ФИО32 (т.д. 2 л.д. 69).
Совокупность вышеперечисленных доказательств по делу позволила суду правильно установить, что Бойко П.О. занимался именно сбытом амфетамина, а не оказанием помощи в его приобретении, в данном случае – ФИО20 Последняя знала Бойко П.О. как распространителя наркотических средств и именно с целью его изобличения в противоправной деятельности она участвовала в проверочных закупках. Бойко П.О. действовал не в интересах приобретателя – ФИО20 а в своих собственных, о чем свидетельствует получение им денежной прибыли от перепродажи амфетамина.
Как следует из материалов дела, проверочные закупки проводились с целью проверки информации о том, что Бойко П.О. занимается распространением наркотического средства амфетамина, что и было подтверждено в результате проведения оперативных мероприятий. При проведении проверочных закупок сотрудники РУФСКН РФ по Хабаровскому краю действовали законно, объем и характер их действий в отношении Бойко П.О. определялись задачами, сформулированными в постановлениях о проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении Бойко П.О., таким образом, результаты оперативно-розыскных мероприятий получены в соответствии с требованиями закона. В соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 г. сотрудники правоохранительных органов имеют право в рамках оперативно-розыскной деятельности проводить закупки, в том числе для выявления лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств. Из материалов уголовного дела следует, что действия ФИО20 участвовавшей под псевдонимом в качестве покупателя при проведении проверочных закупок, были обусловлены необходимостью документирования противоправной деятельности Бойко П.О.
Проведение нескольких проверочных закупок и обстоятельства их проведения, не свидетельствуют о том, что в отношении Бойко П.О. была совершена провокация. Провокация имеет место в том случае, когда умысел на совершение незаконного сбыта наркотического средства у лица отсутствовал и в дальнейшем сформировался исключительно в результате действий сотрудников оперативных подразделений, то есть когда имело место склонение к совершению преступления лица, не обнаружившего преступных намерений. Из материалов дела усматривается, что умысел на сбыт наркотического средства амфетамина у Бойко П.О. сформировался независимо от действий ФИО20 и сотрудников РУФСКН РФ по Хабаровскому краю.
Нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судебная коллегия не находит.
Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению.
При постановлении приговора суд допустил нарушения ч. ч. 1 и 3 ст. 240 УПК РФ. В указанной выше норме закона говориться о непосредственности судебного разбирательства и о том, что приговор должен быть основан на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании. Эти положения закона судом не были соблюдены.
В обоснование виновности Бойко П.О. в приговоре суд сослался на справку ОАО «Мобильные ТелеСистемы», согласно которой номер телефона <данные изъяты> на который звонила ФИО20 зарегистрирован на Бойко П.О. (т.д. 1 л.д. 209).
Однако сославшись на вышеуказанное доказательство, суд, как усматривается из протокола судебного заседания, не исследовал его, что в силу закона исключает возможность его использования при постановлении обвинительного приговора. Поэтому оно подлежат исключению из описательно-мотивировочной части приговора из числа доказательств. Однако это нарушение закона не повлекло существенной утраты полноты доказательств и не может повлиять на выводы суда, содержащиеся в приговоре.
При назначении наказания Бойко П.О. суд учел характер и степень общественной опасности им содеянного, данные, характеризующие его личность, смягчающие наказание обстоятельства – признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления. Обстоятельств, отягчающих наказание Бойко П.О., судом установлено не было.
Учитывая тяжесть совершенного преступления, суд пришел к правильному выводу о том, что исправление осужденного Бойко П.О. возможно лишь в условиях реального лишения свободы.
Наказание Бойко П.О. назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60, 64, 66 УК РФ, и чрезмерно суровым не является.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Центрального районного суда г. Хабаровска от 26.11.2010 г. в отношении Бойко Павла Олеговича изменить.
Исключить из описательно-мотивировочной части приговора из числа доказательств ссылку на справку ОАО «Мобильные ТелеСистемы».
В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного Бойко П.О. и адвоката Воронцовой Н.Ю., кассационное представление прокурора Центрального района г. Хабаровска Ким Е.К. – без удовлетворения.
Председательствующий Н.Л. Кайдакова
Судьи: И.Б. Королева
В.Г. Акулов