В суде первой инстанции слушала дело судья Дорожко С.И.
Дело № 22-80/2011 10.02.2011 г.
г.Хабаровск
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе:
Председательствующего Кайдаковой Н.Л.
Судей: Редченко Е.В., Королевой И.Б.
рассмотрела в судебном заседании от 10.02.2011 г. дело по кассационному представлению прокурора Краснофлотского района г.Хабаровска Третьяка Н.Н. на приговор Краснофлотского районного суда г.Хабаровска от 20.07.2010 г., которым
РУЦКОВ Дмитрий Вячеславович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, ранее судимый:
- 18.01.2007 г. Железнодорожным районным судом г.Хабаровска (за преступления от 07.07.2006 г.) по ч.1 ст.228, ч.1 ст.234, 73 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, условно, с испытательным сроком 1 год;
- 26.03.2008 г. Центральным районным судом г.Хабаровска (за преступления от 18.04.2006 г., 25.05.2006 г., 01.06.2006 г.) по ч.1 ст.228.1, п."б" ч.2 ст.228.1, ч.1 ст.234, п."б" ч.2 ст.228.1, ч.1 ст.234, 69 ч.3, 73 УК РФ к 6 годам лишения свободы, без штрафа, условно, с испытательным сроком 5 лет.
осужден:
- по ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ (за преступление от 09.11.2007 г.) к 1 году лишения свободы;
- по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (за преступление от 19.11.2007 г. и 13.02.2008 г.) к 4 годам лишения свободы.
На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы.
На основании продление испытательного срока" target="blank" data-id="35445">ст.74 ч.5 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Железнодорожного районного суда г.Хабаровска от 18.01.2007 г. и на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по настоящему приговору частично присоединена неотбытая часть наказания по предыдущему приговору и окончательно назначено Руцкову Д.В. наказание в виде 5 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Срок наказания исчислен с 20.07.2010 г
Приговор Центрального районного суда г.Хабаровска от 26.03.2008 г. в отношении Руцкова Д.В. постановлено исполнять самостоятельно.
ЧЕМУСОВ Валерий Валерьевич, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, ранее судимый:
- 03.07.2007 г. (за преступление от 02.09.2006 г.) Центральным районным судом г.Хабаровска по ч.3 ст.30, ч.1 ст.158 УК РФ к штрафу в размере 3000 рублей;
- 08.08.2008 г. (за преступление от 15.01.2008 г.) Железнодорожным районным судом г.Хабаровска по ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.228.1 УК РФ к 3 годам лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
осужден:
- по ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ (за преступление от 09.11.2007 г.) к 2 годам лишения свободы.
На основании ст.69 ч.5 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Железнодорожного районного суда г.Хабаровска от 08.08.2008 г. окончательно назначено Чемусову В.В. наказание в виде 4 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима
Срок наказания исчислен с 20.07.2010 г. В срок отбытия наказания зачтено время, отбытое Чемусовым В.В. по приговору Железнодорожного районного суда г.Хабаровска от 08.08.2008 г., включая время его содержания под стражей до вынесения приговора – с 27.03.2008 г. до 20.07.2010 г. включительно.
Заслушав доклад судьи Редченко Е.В., пояснения адвоката Кайгородова А.А. в защиту интересов осужденного Руцкова Д.В., ходатайствовавшего об отмене приговора и адвоката Беляевой Т.В. в защиту интересов осужденного Чемусова В.В., ходатайствовавшей об изменении приговора, мнение прокурора Уваровой А.А., не поддержавшей доводы основного кассационного представления, поддержавшей доводы дополнительного кассационного представления, полагавшей приговор суда изменить, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Приговором суда Руцков Д.В. и Чемусов В.В. признаны виновными в пособничестве в незаконном приобретении без цели сбыта ФИО24 наркотического средства – опия в количестве 6, 92 гр. в пересчете на сухой остаток, совершенном в крупном размере 09.11.2007 г. в г.Хабаровске.
Этим же приговором Руцков Д.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт ФИО7 наркотического средства – ацетилированного опия в количестве 0,355 гр. в пересчете на сухой остаток, совершенном ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>.
Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора суда.
В судебном заседании Руцков Д.В. сначала вину признал полностью, в последнем слове просил его оправдать по доводам, изложенным его защитником. Чемусов В.В. вину не признал.
В кассационном представлении и дополнении к нему прокурор Краснофлотского района г.Хабаровска Третьяк Н.Н., не соглашаясь с приговором суда, просит его изменить. Так, суд признал Руцкова виновным в покушении на незаконный сбыт ФИО7 наркотического средства - ацетилированного опия в количестве 0,355 гр., совершенном ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ Между тем, уголовное дело №567877 по факту незаконного сбыта наркотического средства, выявленного в ходе ОРМ от 19.11.2007 г., возбуждено 26.11.2007 г. Несмотря на это, 13.02.2008 г. в отношении Руцкова повторно проведено ОРМ "Проверочная закупка" тем же подразделением РУ ФСКН России по <адрес>, с привлечением того же закупщика – ФИО7 Таким образом, сотрудники РУ ФСКН вопреки задачам ОРД по выявлению, предупреждению, пресечению, раскрытию преступлений, а также выявлению и установлению лиц, их совершивших, после возбуждения уголовного дела по факту совершения преступления Руцковым Д.В., спровоцировали его на очередные действия по сбыту наркотического средства. Согласно требованиям ст.6 Европейской конвенции "О защите прав человека и основных свобод" общественные интересы в сфере борьбы с незаконным оборотом наркотических средств не могут служить основанием для использования доказательств, полученных в результате провокации со стороны сотрудников милиции. Считает, что суд не учел данное положение международного права при оценке доказательств, представленных органом предварительного следствия по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ Просит приговор суда в отношении Руцкова Д.В. изменить, исключив из объема обвинения эпизод от ДД.ММ.ГГГГ Кроме того, указывает, что в соответствии с положениями п.13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 г. № 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов содеянное следует квалифицировать по части 3 статьи 30 и соответствующей части статьи 228 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота. На основании изложенного, просит переквалифицировать действия Руцкова Д.В. и Чемусова В.В. со ст.33 ч.5, 228 ч.1 на ст.30 ч.3, 33 ч.5, 228 ч.1 УК РФ – как покушение на пособничество в незаконном приобретении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, поскольку наркотическое средство было изъято из незаконного оборота в результате проведения ОРМ "Проверочная закупка".
В возражении на кассационное представление прокурора осужденный Чемусов В.В. считает его обоснованным и подлежащим удовлетворению. Также считает приговор в отношении него, Чемусова В.В., несправедливым. Указывает, что наркотики приобрел по просьбе Руцкова Д. и ФИО21, у него не было умысла на приобретение наркотиков, он не являлся инициатором, его спровоцировали братья Руцковы. Кроме того, за преступление, предусмотренное ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ ему назначили больший размер наказания, чем Руцкову, хотя Руцков его спровоцировал. Просит назначить ему более мягкое наказание.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и возражения на него, судебная коллегия находит выводы суда о виновности Руцкова Д.В. и Чемусова В.В. в ими содеянном основанными на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ.
В подтверждение выводов о виновности осужденных Руцкова Д.В. и Чемусова В.В. в ими содеянном суд правильно сослался в приговоре на показания свидетелей ФИО7, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, данные ими в ходе предварительного и судебного следствия, ФИО15, ФИО16, ФИО17, данные ими в судебном заседании, об известных им обстоятельствах происшедшего; данные, содержащиеся в протоколах осмотра предметов, актах проведения ОРМ "Проверочная закупка", квитанциях №2529 от 15.11.2007 г., №2543 от 22.11.2007 г., №3050 от 21.08.2008г., №3049 от 21.08.2008 г., заключениях судебно-химических экспертиз №2396/фх от 04.12.2007 г., №107/фх от 22.01.2008 г., №316/фх от 19.02.2008 г., справках по результатам ОРМ "прослушивание телефонных переговоров" за период с 19.11.2007 г. по 23.12.2007 г., за период с 29.01.2008 г. по 15.032008 г., компакт-дисках № 46с от 14.04.2008 г., № 45 с от 14.04.2008 г., а также на показания самого осужденного Руцкова Д.В., данные им на предварительном следствии, об обстоятельствах совершения преступлений, которые обоснованно признаны судом достоверными в части, соответствующей фактическим обстоятельствам дела.
Оперативно-розыскные мероприятия "Проверочная закупка" проведены в соответствии с законом, на основании постановлений, утвержденных руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. При этом, результаты ОРМ свидетельствуют о наличии у осужденных Руцкова Д.В. и Чемусова В.В. умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении осужденными всех подготовительных действий, направленных на совершение преступления.
Доводы прокурора, изложенные в кассационном представлении, о провокации осужденного Руцкова Д.В. со стороны сотрудников РУ ФСКН на совершение преступления от 13.02.2008 г., признаются судебной коллегией несостоятельными по следующим основаниям.
В соответствии с Федеральным законом РФ от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" одним из оснований проведения проверочной закупки являются ставшие известные органам, осуществляющим данную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.
Как следует из материалов уголовного дела, проверочная закупка от 19.11.2007 г. была проведена в отношении неизвестного мужчины по имени "ФИО23", который занимается длительное время незаконным сбытом наркотических средств "опийной группы" в крупном и особо крупном размере, возможно причастен к организованной преступности (т.1 л.д.130).
Необходимость проведения последующей проверочной закупки, как следует из показаний свидетеля ФИО7, данных им в судебном заседании, признанных судом достоверными и приведенных в приговоре, и материалов дела, была связана с необходимостью установления круга лиц, мест сбыта, преступных связей.
Следовательно, неоднократность проведения проверочных закупок, необходимость проведения которых была обусловлена конкретными обстоятельствами дела, выявлением лиц, занимающихся незаконной реализацией наркотических средств, документированием их противоправной деятельности, не противоречит требованиям закона и не может быть признана провокацией преступления.
С учетом изложенного, следует признать, что суд с достаточной полнотой исследовал и правильно установил фактические обстоятельства дела, пришел к правильному выводу о виновности осужденных Руцкова Д.В. и Чемусова В.В. в ими содеянном.
Наказание назначено осужденным Руцкову Д.В. и Чемусову В.В. в соответствии с требованиями ст.60 УК РФ, при этом в соответствии с законом учтены характер и степень общественной опасности совершенных ими преступлений, данные о личности осужденных, отсутствие отягчающих и наличие смягчающих наказание обстоятельств, влияние наказания на исправление осужденных.
Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям:
Как следует из материалов дела и установлено судом, по данному делу ДД.ММ.ГГГГ была проведена проверочная закупка, в ходе которой наркотическое средство было изъято из незаконного оборота.
По смыслу закона в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом РФ от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ (в редакции Федерального закона РФ от 2 декабря 2005 г. N 150-ФЗ) "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное следует квалифицировать по части 3 ст. 30 и соответствующей части ст. 228 УК РФ, так как в этих случаях происходит изъятие наркотического средства или психотропного вещества из оборота.
Следовательно, действия Руцкова Д.В. и Чемусова В.В. за преступление от ДД.ММ.ГГГГ следует переквалифицировать с ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ как пособничество покушению на приобретение наркотических средств в крупном размере, снизив каждому из них наказание за данное преступление, а также окончательное наказание, назначенное Руцкову Д.В. по правилам ст.ст.69 ч.3, 70 УК РФ и Чемусову В.В., назначенное по правилам ст.69 ч.5 УК РФ.
Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо иное изменение приговора, судебной коллегией не установлено.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Краснофлотского районного суда г.Хабаровска от 20.07.2010 г. в отношении Руцкова Дмитрия Вячеславовича и Чемусова Валерия Валерьевича изменить.
Переквалифицировать действия Руцкова Д.В. и Чемусова В.В. – каждого, с ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ (за преступление, совершенное ДД.ММ.ГГГГ).
С учетом вносимых в приговор изменений определить Руцкову Д.В. по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ (за преступление, совершенное ДД.ММ.ГГГГ) наказание в виде 9 месяцев лишения свободы.
На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ (за преступление от ДД.ММ.ГГГГ) и ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (за преступления от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ) путем частичного сложения наказаний определить Руцкову Д.В. наказание в виде 4 лет 3 месяцев лишения свободы.
На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по настоящему приговору частично присоединить неотбытую часть наказания по предыдущему приговору и окончательно определить Руцкову Д.В. наказание в виде 4 лет 9 месяцев лишения свободы.
С учетом вносимых в приговор изменений определить Чемусову В.В. по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ (за преступление, совершенное ДД.ММ.ГГГГ) наказание в виде 1 года 9 месяцев лишения свободы.
На основании ст.69 ч.5 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Железнодорожного районного суда г.Хабаровска от 08.08.2008 г. окончательно определить Чемусову В.В. наказание в виде 3 лет 9 месяцев лишения свободы.
В остальной части этот же приговор оставить без изменения, кассационное представление прокурора считать частично удовлетворенным.
Председательствующий Кайдакова Н.Л.
Судьи: Редченко Е.В. Королева И.Б.
<данные изъяты>