В суде первой инстанции дело слушала судья Тощева Н.Ф.
Дело № 22-415/11
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕг. Хабаровск 24 февраля 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе
Председательствующего: Нем В.А.,
судей: Брусиловской В.В., Сорокиной Е.А.,
при секретаре: Седляр С.Н.,
рассмотрела в судебном заседании от 24 февраля 2011 года кассационную жалобу осужденного Перевезенцева В.В. на постановление Ванинского районного суда Хабаровского края от 09 ноября 2010 года, вынесенное в порядке ст. 10 УК РФ в отношении
Перевезенцева В. В., <данные изъяты>, ранее судимого:
- 07.02.1997г. Курганским городским судом по хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также незаконные приобретение, хранение, перевозка растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества" target="blank" data-id="36317">ст. 228 ч.2 УК РФ к 3 годам лишения свободы, ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года;
- 07.05.1997г. Курганским городским судам по ст.ст. 158 ч.2 п.п. «а,в,г», 30 – 158 ч.2 п.п. «а,б,в» УК РФ, ст. 40 ч.3 УК РСФСР (с учетом Постановления Курганского областного суда от 04.08.1997г.) к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии общего режима;
По постановлению Курганского городского суда от 22.07.1998г. освобожден условно-досрочно;
- 23.09.1999г. Курганским городским судом по ст.ст. 228 ч.4, 64, 70, 97 ч.1 п. «г» УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии особого режима, и принудительной мере медицинского характера в виде амбулаторного принудительного наблюдения и лечения у психиатра;
По постановлению Курганского городского суда от 17.06.2004г. освобожден условно-досрочно;
- 21.06.2005г. мировым судьёй судебного участка № 35 г. Курган по ст.ст. 119, 79 ч.7, 70 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;
- 20.12.2007г. освобожден по отбытию наказания;
Осужденного:
- 23.06.2009г. Курганским городским судом по ст.ст. 30 ч.3, 228 ч.1 ч.3 п. «г» УК РФ к 14 годам лишения свободы со штрафом в размере <данные изъяты> с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.
Заслушав доклад судьи Брусиловской В.В., мнение прокурора Нудман И.В., полагавшей постановление суда изменить, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Постановлением Ванинского районного суда Хабаровского края от 09 ноября 2010 года приговоры от 07.05.1997г., 23.09.1999г., постановление от 04.08.1997г. в отношении Перевезенцева В.В. приведены в соответствие с действующим законодательством.
Приговор Курганского городского суда Курганской области от 07.05.1997г., постановление Курганского областного суда от 04.08.1997г. в отношении Перевезенцева В.В. изменены, исключены из приговора квалифицирующие признаки «с причинением значительного ущерба гражданину», «неоднократно», исключено из постановления указание о назначении окончательного наказания на основании ст. 40 ч.3 УК РСФСР, снижено назначенное ему наказание:
- по ст. 158 ч.2 п.п. «а,б» УК РФ (в редакции ФЗ № 162-ФЗ от 08.12.2003г.) до 2 лет 5 месяцев лишения свободы;
- по ст.30 ч.3 158 ч.2 п.п. «а,б» УК РФ (в редакции ФЗ № 162-ФЗ от 08.12.2003г.) до 1 года 11 месяцев лишения свободы;
- в соответствии со ст. 40 ч.1 УК РСФСР, окончательно назначено наказание по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим 2 года 5 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении.
В остальном приговор и постановление оставлены без изменения.
Из приговора Курганского городского суда Курганской области от 23.09.1999г., в отношении Перевезенцева В.В. исключены: квалифицирующий признак «неоднократно», указание на назначение в соответствии с ст. 97 ч.1 п. «г», 99 ч.2 УК РФ принудительной меры медицинского характера в виде амбулаторного принудительного наблюдения и лечения у психиатра, снижено назначенное ему наказание:
- по ст. 228 ч.4 УК РФ (в редакции ФЗ № 162-ФЗ от 08.12.2003г.) до 7 лет 2 месяцев лишения свободы;
- в соответствии со ст.70 УК РФ назначено окончательное наказание 7 лет 5 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальном приговор оставлен без изменения.
В кассационной жалобе осужденный Перевезенцев В.В. просит погасить судимости по приговорам от 07.02.1997г. и от 07.05.1997г., исключить из приговора от 23.09.1999г. указание на ст. 70 УК РФ, особо опасный рецидив, переквалифицировать его действия с ст. 228 ч.4 УК РФ на ст. 228 ч.2 УК РФ, поскольку суд в основу обвинения положил особо крупный размер и расфасовку, при том, что расфасовку сделал именно он, суд не доказал. Считает назначенное наказание подлежащим снижению, поскольку с применением ст.ст. 64, 68 УК РФ и исключением ст. 70 УК РФ наказание не должно составлять более 5 лет.
Исследовав материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе, судебная коллегия считает постановление суда подлежащим изменению.
Так, в соответствии со ст.ст. 9, 10 УК РФ преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния. Уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу.
При решении вопроса о переквалификации действий осужденного и назначении ему наказания необходимо руководствоваться указанным положением закона.
Суд, рассматривая ходатайство осужденного, правильно исключил из осуждения Перевезенцева В.В. по ст. по ст. 158 ч. 2 п.п. «а,б,г» УК РФ квалифицирующий признак «с причинением значительного ущерба гражданину», по ст. 30 ч.3 158 ч.2 п.п. «а,б,в» УК РФ квалифицирующий признак «неоднократно», в связи с внесением изменений в уголовный закон от 08.12.2003г. № 162 – ФЗ. Также правильно исключено из постановления Курганского областного суда от 04.08.1997 г. указание о назначении окончательного наказания на основании ст. 40 ч.3 УК РСФСР и назначено наказание в соответствии со ст. 40 ч. 1 УК РСФСР. Самостоятельное исполнение приговора Курганского городского суда от 07.02.1997г. определено верно.
Не основаны на законе доводы осужденного о том, что судимости по приговорам от 07.02.1997 г. и от 07.05.1997 г. должны считаться погашенными на момент вынесения приговора от 23.09.1999 года.
Согласно ст. 86 УК РФ судимость погашается в отношении лиц, условно осужденных,- по истечении испытательного срока, в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за преступления средней тяжести, по истечении трех лет после отбытия наказания. Если осужденный был досрочно освобожден от отбывания наказания, то срок погашения судимости исчисляется исходя из фактически отбытого срока наказания с момента освобождения от отбывания наказания.
Перевезенцев был условно-досрочно освобожден от наказания, назначенного по приговору от 07.05. 1997 года – 29 июля 1998 года, следовательно, с этой даты исчисляется трехлетний срок на погашение судимости.
Преступление, за которое Перевезенцев осужден приговором от 23 сентября 1999 года, было совершено им 13.05.1999 года, т.е. до истечения срока на погашение судимости.
С учетом изложенного, обоснован вывод суда и о наличии в действиях осужденного рецидива преступлений, поскольку на момент совершения им нового преступления, он был судим. Соответственно вид исправительного учреждения, назначенного Перевезенцеву по постановлению Ванинского районного суда Хабаровского края от 09.11.2010 г. для отбывания наказания изменению не подлежит.
Однако, постановление Ванинского районного суда Хабаровского края от 09.11.2010 г. подлежит изменению.
Из приговора Курганского городского суда Курганской области от 23.09.1999 г. следует, что наркотическое средство-опий, перемещенное из <адрес> в <адрес>, осужденный незаконно приобрел и хранил при себе, для дальнейшего сбыта. Наркотическое средства растительного происхождения – опий, общий вес которого составил 26,27 гр. был изъят сотрудниками милиции 13 мая 1999г. у осужденного Перевезенцева В.В.
Действия осужденного квалифицированы как незаконное приобретение, хранение в целях сбыта, перевозка наркотического средства в особо крупном размере по ст. 228 ч.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 13 июня 1996 г.).
Федеральным законом 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» ст. 228 УК РФ изложена в новой редакции и предусматривает уголовную ответственность, в том числе за незаконное приобретение, хранение наркотических средств без цели сбыта, а также Уголовный кодекс РФ дополнен ст. 228.1 УК РФ, предусматривающий ответственность за незаконный сбыт наркотических средств.
В соответствии с названными изменениями, действия осужденного не декриминализованы, но в настоящее время их следует расценивать как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, что соответствует ст.ст. 30 ч.1, 228 ч.4 УК РФ (в редакции ФЗ от 13 июня 1996г.), которая предусматривает менее строгое наказание, следовательно, улучшает положение лица, совершившего преступление, в сравнении со ст. 30 ч.1, 228.1 ч.4 УК РФ (в редакции ФЗ от 8 декабря 2003г.).
Согласно ст. 66 ч.2 УК РФ срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей особенной части настоящего кодекса за оконченное преступление.
Деяния, предусмотренные ст. 228 ч.4 УК РФ (в редакции ФЗ от 13 июня 1996г.) предусматривают наказание лишением свободы на срок от семи до пятнадцати лет.
Следовательно, срок наказания по ст. 30 ч.1, 228 ч.4 УК РФ не должен превышать 7 лет 6 месяцев лишения свободы.
Приговором суда Перевезенцеву назначено наказание без применения правил ст. 68 УК РФ, ниже низшего предела наказания с учетом положений ст. 64 УК РФ. Таким образом, действия осужденного надлежит переквалифицировать и назначить ему более мягкое наказание с учетом правил ст. 66 ч.2 УК РФ.
Законом, устраняющим преступность деяния, считается акт, объявляющий о декриминализации этого деяния, т.е. об исключении его из УК и, следовательно, об отмене уголовной ответственности и наказания за его совершение.
Доводы осужденного о том, что новый уголовный кодекс не содержит в себе нормы, предусматривающей ответственность за перевозку, а также приобретение, хранение наркотических средств с целью сбыта, не состоятельны, поскольку изменение нормы закона не означает декриминализацию деяния.
Доводы Перевезенцева В.В. о необоснованности осуждения его по ст. 228 ч.4 УК РФ, не могут быть рассмотрены при решении вопроса в порядке ст. 10УК РФ. Порядок обжалования решений суда, вступивших в законную силу, предусмотрен главой 48 УПК РФ.
Кроме того, исключению из приговора Курганского городского суда от 23.09.1999г. и постановления Ванинского районного суда Хабаровского края от 09.11.2010 г. подлежит указание о присоединении неотбытого наказания по приговору от 07.05.1997г. в виде 3 месяцев лишения свободы и назначении окончательного наказания по совокупности приговоров на основании ст. 70 УК РФ.
Суд Ванинского района Хабаровского края, изменив приговор Курганского городского суда Курганской области от 07.05.1997 г. и назначив в соответствии со ст. 40 ч. 1 УК РСФСР по совокупности преступлений путем поглощения менее строго наказания более строгим 2 года 5 месяцев лишения свободы, не учел, что срок условно- досрочного освобождения от отбывания назначенного судом наказания, определенный осужденному по постановлению Курганского городского суда Курганской области от 22.07.1998 г. в размере 1 год 4 месяца 19 дней, также подлежал сокращению на 7 месяцев и истек до совершения Перевезенцевым преступления 13 мая 1999 г., за которое он осужден по приговору Курганского городского суда 23.09.1999 г.
Статьей 397 УПК РФ предусмотрен перечень вопросов, подлежащих рассмотрению судом при исполнении приговора, который является исчерпывающим.
Изменение последующих приговоров, в связи с изменением предыдущего не входит в перечень вопросов, рассматриваемых судом в порядке ст. 397 УПК РФ, а подлежит рассмотрению в порядке надзора.
Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену постановления при рассмотрении уголовного дела, не установлено.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Постановление Ванинского районного суда Хабаровского края от 09 ноября 2010 года и приговор Курганского городского суда Курганской области от 23.09.1999 г. в отношении Перевезенцева В. В. изменить.
Переквалифицировать действия Перевезенцева В.В. по приговору от 23.09.1999 г. со ст. 228 ч.4 УК РФ на ст.ст. 30 ч.1, 228 ч.4 УК РФ (в редакции ФЗ от 13 июня 1996г.), по которой определить ему наказание 7 лет 1 месяц лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Исключить из приговора от 23.09.1999 г. и постановления от 09.11.2010 г. указание о присоединении неотбытого наказания по приговору от 07.05.1997 г. в виде 3 месяцев лишения свободы и назначении окончательного наказания по совокупности приговоров на основании ст. 70 УК РФ, считать окончательно назначенным наказание- 7 лет 1 месяц лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
В остальном постановление и приговор оставить без изменения.
Кассационную жалобу осужденного считать удовлетворенной частично.
Председательствующий: Нем В.А.
Судьи: Сорокина Е.А.
Брусиловская В.В.
<данные изъяты>
<данные изъяты>