В суде первой инстанции слушал дело судья Красюков О.Д.
Дело № 22-901/11
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
Г.Хабаровск 17 марта 2011г.
Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе
председательствующего Кайдаковой Н.Л.
судей: Трубниковой М.Н., Акулова В.Г.
рассмотрела в судебном заседании от 17 марта 2011г. кассационное представление прокурора Хабаровского района Пономарева П.Г., кассационные жалобы осужденного Банникова В.А. на приговор Хабаровского районного суда Хабаровского края от 18 января 2011 г., которым Банников В. А. <данные изъяты>, ранее не судимый,
осужден по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.б УК РФ (11.02.2010г. и 15.02.2010г.) к шести годам лишения свободы; по ст.ст.30 ч.1, 228.1 ч.3 п.г УК РФ (17.02.2010г.) - к девяти годам лишения свободы; по ст.232 ч.1 УК РФ - к одному году лишения свободы. В соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ назначено наказание по совокупности преступления, путем частичного сложения наказаний в виде десяти лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Трубниковой М.Н., пояснение осужденного Банникова В.А., адвоката Григорьева Г.Ю., поддержавших доводы, изложенные в кассационных жалобах, мнение прокурора Ким Д.О., поддержавшей доводы, изложенные в кассационном представлении, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Банников В.А. признан виновным в покушении на сбыт наркотических средств, в крупном размере, 11.02.2010г., в период с 19 час.45 мин. до 20 час. и 15.02.2010г., в период с 19 час.50 мин. до 20 час.15 мин., в <адрес>, не доведенном до конца по причинам, не зависящим от воли виновного.
Он же признан виновным в приготовлении к сбыту наркотических средств в особо крупном размере, которые он приобрел до 17 час.20 мин. 17.02.2010г. и хранил до момента их изъятия 17.02.2010г., в 20 час.30 мин. Реализовать свой умысел не смог, поскольку наркотические средства были изъяты во время обыска.
Он же признан виновным в содержании притона для потребления наркотических средств в период по 17.02.2010г. включительно.
В кассационном представлении ставится вопрос об отмене приговора и направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение, так как в описательно-мотивировочной части приговора суд не описал преступное деяние, в совершении которого признал Банникова В.А. виновным по ст.232 ч.1 УК РФ, а также не указал, какие конкретно действия по выполнению объективной стороны данного преступления совершил осужденный, фактически ограничившись изложением диспозиции данной статьи УК РФ. Прокурор указывает, что наказание, назначенное Банникову В.А., является чрезмерно суровым.
В возражениях на кассационное представление адвокат Григорьев Г.Ю. указывает, что
Вина Банникова В.А. в совершении преступлений не доказана. Изъятые при обыске шприцы принадлежат ФИО4, но судом оценка данному обстоятельству не дана. Результаты «проверочных закупок» не могут быть доказательствами, так как понятые – заинтересованные лица, являются солдатами «срочниками». О том, что именно Банников В.А. сбывал наркотики доказательств нет. Просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.
В кассационных жалобах основной и дополнительной осужденный Банников В.А. указывает, что с приговором не согласен, просит его отменить, уголовное дело в отношении него прекратить, поскольку выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, ему назначено чрезмерно суровое наказание. Доказательства его вины в приговоре не приведены. Он и адвокат возражали против оглашения показаний неявившихся в суд свидетелей ФИО4, ФИО11, ФИО5, ФИО6 Невозможность установления местонахождения свидетеля не является чрезвычайным обстоятельством, поэтому оснований для оглашения показаний свидетелей у суда не имелось.
Его опознание «закупщиком» не проводилось. Никто из свидетелей не видел, что именно он сбывал наркотики.
Согласно показаний свидетелей при упаковывании наркотического средства на пакетике расписывались 4 человека. А в протоколе осмотра от 27 марта 2010г. ни одного наркотика с биркой, на которой находится 4 подписи, экспертом не указано.
Судом не дана надлежащая оценка его показаниям, которые являются последовательными, подтверждаются показаниями свидетелей ФИО7, ФИО8
Он у ФИО4 приобрел для личного употребления шесть пакетиков с наркотическим средством, которые и выдал добровольно при проведении обыска. Найденные шприцы ему не принадлежат.
В ходе судебных прений он заявил, что оговорил себя в ходе предварительного следствия, однако, суд судебное следствие не возобновил и доводы его не проверил.
Притон для потребления наркотических средство он не содержал и доказательств этому в приговоре не приведено.
Проверив материалы дела, обсудив доводы об отмене приговора, изложенные в кассационном представлении и в кассационных жалобах осужденного, учитывая возражения адвоката, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.
Вина осужденного в совершении преступления подтверждается совокупностью собранных в ходе предварительного следствия и исследованных в судебном заседании доказательств:
показаниями свидетеля ФИО11, данными в ходе предварительного следствия и оглашенными в судебном заседании, согласно которых он принимал участие в ОРМ «проверочная закупка» 11.02.2010г., в присутствии ФИО6 и ФИО5 ему были вручены деньги, на которые он впоследствии приобрел пакетик с гашишным маслом. У Банникова В.А.;
показаниями свидетелей ФИО5 и ФИО6, данными в ходе предварительного следствия и оглашенными в судебном заседании, согласно которым они в качестве понятых принимали участие в ОРМ «проверочная закупка» 11.02.2010г. и 15.02.2011г.;
показаниями свидетеля ФИО9 в суде, из которых следует, что с целью проверки оперативной информации о том, что Банников В.А. сбывает наркотические средства, были проведены ОРМ «проверочные закупки». В ходе обыска 17.02.2010г. Банников В.А. добровольно выдал шесть полимерных пакетиков с наркотическим средством, а в креслах были обнаружены два шприца с наркотическим средством;
показаниями свидетеля ФИО10 в судебном заседании, согласно которым он неоднократно приобретал гашишное масло у Банникова В.А. От Банникова В.А. ему известно, что тот приобретает гашишное масло в <адрес>. В случае, когда запас гашишного масла подходил к концу, Банников В.А. смешивал гашишное масло с табаком, полученную растительную массу расфасовывал в бумажные свертки, которые потом также продавал;
актом проверочной закупки от 11.02.2010г. (л.д.13-17, т.1), согласно которому ФИО11 в ходе ОРМ приобрел у Банникова В.А. пакетик со смолообразным веществом;
заключением эксперта (л.д.31-32, т.1), согласно которому изъятое вещество 11.02.2010г. является наркотическим средством кустарного изготовления – гашишным маслом (маслом каннабиса), в количестве 0,74г.
Пунктом 4 статьи 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (в редакции, действовавшей на момент совершения Банниковым В.А. деяний, за которые он осужден) «проверочная закупка» была предусмотрена в качестве одного из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.
Как следует из материалов уголовного дела, оперативное мероприятие в отношении Банникова В.А. 11.02.2010г. проводилось на основе имеющегося у оперативных сотрудников подозрения о том, что Банников В.А. занимается сбытом наркотического средства. Поэтому проведение 11.02.2010г. оперативного мероприятия было основано на законе.
Что касается действий Банникова В.А., совершенных 15.02.2010г., то они необоснованно расценены органами следствия и судом, как наказуемые в уголовном порядке.
Вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности после того, как 11.02.2010г. оперативные сотрудники уже выявили факт передачи Банниковым В.А. гашишного масла, они не пресекли его действия, а вновь посредством действий привлеченного лица спровоцировали Банникова В.А. на очередные факты передачи наркотического средства.
Из требований справедливого суда по статье 6 Европейской конвенции «О защите прав человека и основных свобод» вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации оперативных сотрудников.
Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в статье 73 УПК РФ (в частности событие преступления).
С учетом этого, предъявленное обвинение и выводы суда о виновности Банникова В.А. в покушении на сбыт наркотического средства 15.02.2010г. основаны на недопустимых доказательствах, полученных в результате провокационных действий оперативных сотрудников.
В связи с этим осуждение за покушение на сбыт наркотического средства 15.02.2010г. подлежит исключению из приговора.
В связи с уменьшением объема обвинения, наказание, назначенное Банникову В.А., подлежит смягчению.
Судебная коллегия не соглашается с доводами осужденного об отсутствии доказательств его вины в покушении на сбыт наркотического средства 11.02.2010г., поскольку вина его подтверждается совокупностью доказательств, приведенных в приговоре: показаниями свидетелей: ФИО9, ФИО11, ФИО5, ФИО6, ФИО10, актом проверочной закупки от 11.02.2010г., заключением судебно-химической экспертизы.
В связи с невозможностью участия в судебном заседании были оглашены показания свидетелей ФИО11 <данные изъяты>, ФИО5, ФИО6 <данные изъяты>
Опознание Банникова В.А. закупщиком не проводилось, поскольку закупщик ранее был знаком с Банниковым В.А., т.е. необходимости в опознании Банникова В.А. не имелось у органа следствия.
Согласно акта проведения ОРМ от 11.02.2010г. (л.д.13-16), выданный ФИО11 пакет с густой массой упакован в черный полимерный пакет, перевязан нитью черного цвета, концы скреплены пояснительной надписью с оттиском печати, поставлены подписи присутствующих. Согласно заключению эксперта (л.д.31-32), на исследование представлен сверток из полимерного пакета черного цвета, обвязанный ниткой. Концы скреплены бумажными бирками с печатью и подписями. Видимых нарушений целостности упаковки не обнаружено.
Судебная коллегия находит обоснованными доводы, изложенные в кассационном представлении, о нарушении судом требований ст.307 УПК РФ.
Указание о том, что «Банников в период по 17.02.2010г. включительно, систематически предоставлял свое жилище для употребления наркотических средств путем курения гашишного масла своим знакомым – ФИО7, ФИО12, ФИО4 и другим лицам, тем самым осуществлял содержание притона для употребления наркотических средств, предоставляя возможность указанным лицам беспрепятственно употреблять наркотические средства» не отвечает требованиям ст.307 УПК РФ, согласно которым описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.
Поскольку обвинение по ст.232 ч.1 в обвинительном заключении изложено аналогичным образом, судебная коллегия считает необходимым приговор в этой части отменить, уголовное преследование прекратить вследствие непричастности к совершению преступления, на основании ст.27 ч.1 п.1 УПК РФ.
Поскольку в приговоре не приведены доказательства того, что два изъятых 17.02.2010г. медицинских шприца с наркотическим средством кустарного изготовления маслом каннабиса (гашишным маслом) в количестве 20,15 г и 21,76 г принадлежат Банникову В.А., судебная коллегия также считает необходимым приговор в части осуждения по ст.ст.30 ч.1, 228.1 ч.3 п.г УК РФ отменить, уголовное преследование в этой части прекратить вследствие непричастности к совершению преступления, на основании ст.27 ч.1 п.1 УПК РФ. В кассационном представлении выводы суда в части осуждения Банникова В.А. по ст.ст.30 ч.1, 228.1 ч.3 п.г УК РФ не оспариваются.
Судом не опровергнуты доводы осужденного о том, что указанные шприцы принадлежат ФИО4, который бывал у него дома, оставил шприцы в кресле, шприцы в ходе обыска были изъяты.
Вывод суда о том, что «шприцы были обнаружены в разных креслах, а не в одном, где сидел ФИО4, что опровергает версию осужденного о том, что ФИО4 спрятал свои шприцы в кресле, где сидел», судебная коллегия находит необоснованным. ФИО4 в судебном заседании по данному обстоятельству допрошен не был. Согласно показаниям Банникова В.А., указанные шприцы ему не принадлежат.
Допущенные судом нарушения, предусмотренные ст.380 п.1 УПК РФ, влекут отмену приговора в части в соответствии со ст.379 ч.1 п.1 УПК РФ.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
приговор Хабаровского районного суда Хабаровского края от 18 января 2011 г. в отношении Банникова В. А. изменить - исключить осуждение за покушение на сбыт наркотического средства 15.02.2010г. и снизить наказание по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.б УК РФ до пяти лет шести месяцев лишения свободы.
Приговор в части осуждения по ст.ст.30 ч.1, 228.1 ч.3 п.г УК РФ, ст.232 ч.1 УК РФ отменить, уголовное преследование в этой части прекратить вследствие непричастности Банникова В.А. к совершению преступления, на основании ст.27 ч.1 п.1 УПК РФ.
Ссылку на ст.69 ч.3 УК РФ при назначении наказания исключить.
Кассационное представление считать удовлетворенным, кассационные жалобы осужденного считать частично удовлетворенными.
Председательствующий Н.Л.Кайдакова
Судьи: М.Н.Трубникова
В.Г.Акулов
<данные изъяты>
<данные изъяты>а