В суде первой инстанции слушала дело судья Кинешова И.И.
Дело № 22-945/11
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Хабаровск 05 апреля 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе
председательствующего Акулова В.Г.
судей: Трубниковой М.Н., Ермолаева А.А.
рассмотрела в судебном заседании 05 апреля 2011г. кассационную жалобу осужденного Гасанова Т.Г.о., кассационное представление И.о. прокурора г. Комсомольска-на-Амуре Сердалина Г.М. на приговор Центрального районного суда г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 18 декабря 2007 года, которым
Гасанов Т. Г. о, <данные изъяты>, ранее судимый: 31.03.2003г. Центральным районным судом г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края (с учетом постановления этого же суда от 20.04.2004г.) по ст. 228 ч.3 п.п. «а,в» УК РФ к 3 годам лишения свободы; 07.05.2005г. освобожден по отбытию наказания;
осужден:
по ст. ст. 30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ к 7 годам лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Трубниковой М.Н., адвоката Жигалова В.В., поддержавшего доводы, изложенные в кассационной жалобе, мнение прокурора Ким Д.О., частично поддержавшей доводы, изложенные в кассационном представлении, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Гасанов Т.Г.о. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, совершенном 11.05.2007г., около 16 часов 20 минут, 15.05.2007г., около 12 час. 25 мин., в 13 час. 15 мин., на территории <данные изъяты>, расположенного в <адрес>; при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
Свою вину в совершении преступления Гасанов Т.Г.о. не признал.
В кассационной жалобе осужденный Гасанов Т.Г.о., не соглашаясь с приговором, просит его отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение, либо изменить, переквалифицировать его действия на ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ (по эпизоду от 11.05.2007г.), а по эпизоду от 15.05.2007г. – дело прекратить за отсутствием состава преступления. В обоснование этого указывает, что проведение 15 мая 2007 г. проверочной закупки является провокацией, поскольку сотрудники ФСКН России по Хабаровскому краю уже провели проверочную закупку 11.05.2007г., в результате которой им стало известно о его деятельности. Считает, что передача наркотического средства 15.05.2007г. произошла исключительно по решению сотрудников провести в отношении него ОРМ, которые подослали к нему ФИО6, т.е. спровоцировали его на совершение незаконных действий, что является недопустимым.
В кассационном представлении ставится вопрос об отмене приговора в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением уголовного закона. В обоснование прокурор указывает, что сотрудники ФСКН России по Хабаровскому краю, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности спровоцировали Гасанова на незаконные действия с наркотическими средствами 15 мая 2007г., поскольку им уже было известно о незаконных действиях Гасанова, однако тот же закупщик ФИО6, действуя по указанию тех же сотрудников, вновь встретился с Гасановым для приобретения наркотиков. Полагает необходимым исключить из приговора осуждение Гасанова по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств 15.05.2007г. Действия Гасанова по эпизоду от 11.05.2007г. переквалифицировать на ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б», а наказание снизить до 5 лет лишения свободы.
Проверив материалы дела, обсудив доводы об отмене приговора, изложенные в кассационной жалобе и в кассационном представлении, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.
Вина осужденного в совершении преступления 11.05.2007г. подтверждается совокупностью собранных в ходе предварительного следствия и исследованных в судебном заседании доказательств: показаниями свидетелей ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8 (л.д. 71-72) об обстоятельствах проведения «проверочной закупки» 11.05.2007г., в результате которой закупщик ФИО6 приобрел на рынке у мужчины по имени Гасанов Т. Г. о папиросы с наркотиком; актом проверочной закупки от 11.05.2007г. (л.д. 22-23), в котором зафиксированы действия участников «проверочной закупки»; заключением эксперта (л.д. 50-53).
Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, сопоставив их друг с другом, оценив надлежащим образом собранные доказательства в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу об их достаточности для разрешения дела, признав Гасанова Т.Г.о. виновным в совершении преступления 11.05.2007г.
Данные действия судом квалифицированы правильно по ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ.
Доводы осужденного о переквалификации указанных действий на ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ, судебная коллегия находит необоснованными, поскольку как установлено судом, Гасанов Т.Г.о. 11.05.2007г. покушался сбыть гашишное масло в количестве 0,417гр, что в соответствии с постановлением Правительства РФ № 76 от 07.02.2006г. «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 УК РФ» отнесено к крупному размеру.
Как следует из материалов уголовного дела, оперативное мероприятие 11.05.2007г. проводилось на основе имеющегося у сотрудников милиции подозрения о том, что неизвестный мужчина занимается сбытом наркотического средства. Поэтому проведение 11.05.2007г. оперативного мероприятия было основано на законе.
Что касается действий Гасанова Т.Г.о., совершенных 15.05.2007г., то они необоснованно расценены органами следствия и судом, как наказуемые в уголовном порядке.
Согласно статье 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», задачами оперативно-розыскной деятельности являются:
- выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;
- осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;
- добывание информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.
Однако, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того, как 11.05.2007г. сотрудники милиции уже выявили факт передачи наркотического средства, они не пресекли незаконные действия, не приняли мер по выявлению сбытчика наркотического средства, а вновь посредством действий оперативного сотрудника спровоцировали Гасанова Т.Г.о. на очередные факты сбыта наркотического средства.
Из требований справедливого суда по статье 6 Европейской конвенции «О защите прав человека и основных свобод» вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов милиции.
Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в статье 73 УПК РФ (в частности событие преступления).
С учетом этого предъявленное обвинение и выводы суда о виновности Гасанова Т.Г.о. в покушении на сбыт наркотических средств 15.05.2007г. основаны на недопустимых доказательствах, полученных в результате провокационных действий сотрудников милиции.
В связи с этим судебная коллегия полагает необходимым исключить из приговора осуждение Гасанова Т.Г.о. за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенное 15.05.2007г.
Судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора указание о том, что ранее Гасанов Т.Г.о. неоднократно привлекался к уголовной ответственности за совершение аналогичных преступлений, поскольку Гасанов судим 31.03.2003г. Центральным районным судом г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края по ст.228 ч.3 п.п.а,в УК РФ.
В связи с уменьшением объема обвинения наказание по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ подлежит снижению.
Существенных нарушений норм УПК РФ, влекущих отмену приговора, судом не допущено.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ,
судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
приговор Центрального районного суда г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 18 декабря 2007г. в отношении Гасанов Т. Г. о оглы изменить.
Исключить из приговора осуждение Гасанова Т.Г.о. за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенное 15.05.2007г.
Исключить указание о том, что Гасанов Т.Г.о. ранее неоднократно привлекался к уголовной ответственности за аналогичные преступления.
Снизить Гасанову Т.Г.о. наказание до шести лет лишения свободы.
В остальной части приговор оставить без изменения. Кассационную жалобу осужденного считать частично удовлетворенной, кассационное представление считать удовлетворенным.
Председательствующий Акулов В.Г.
Судьи: Трубникова М.Н.
Ермолаев А.А.