В суде первой инстанции слушала дело судья Ющенко И.К.
Дело № 22-938/11
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Хабаровск 05 апреля 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе
председательствующего Акулова В.Г.
судей: Трубниковой М.Н., Ермолаева А.А.
рассмотрела в судебном заседании от 05 апреля 2011г. кассационные жалобы осужденного Тенякова А.М., кассационное представление государственного обвинителя Конох М.В. на приговор Николаевского-на-Амуре городского суда Хабаровского края от 10 ноября 2010 года, которым
Теняков А. М., <данные изъяты>, несудимый,
осужден:
по ст. ст. 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы;
по ст. 228 ч.1 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, без штрафа.
В соответствии со ст. 69 ч.3 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено 6 лет лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Трубниковой М.Н., адвоката Жигалова В.В., поддержавшего доводы, изложенные в кассационных жалобах, мнение прокурора Ким Д.О., частично поддержавшей доводы, изложенные в кассационном представлении, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Теняков А.М. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств, совершенном в крупном размере, в период времени с 15 час. 36 мин. до 16 час. 11 августа 2009г., в период времени с 17 час. 30 мин. до 18 час. 15 мин. 27 октября 2009г., в период времени с 18 час. 28 мин. до 19 час. 10 мин. 29 октября 2009г. - в <адрес>; в период времени с 19 час. 35 мин. до 20 час. 00 мин., в припаркованном около <адрес> автомобиле; в период времени с 16 час. 30 мин. до 17 час. 30 мин. 11 декабря 2009 года в магазине <адрес>.
Он же признан виновным в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств, совершенном в крупном размере, около 1 час. 10 мин. 30 сентября 2009г. в <адрес> <данные изъяты>
Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
Свою вину в совершении незаконного сбыта наркотических средств Теняков А.М. не признал, в приобретении наркотических средств без цели сбыта – признал частично.
В кассационном представлении ставится вопрос об отмене приговора в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона при назначении наказания, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Государственный обвинитель указывает, что в действиях осужденного имеется рецидив преступлений, который должен был быть признан судом отягчающим наказание обстоятельством. Рецидив является особо опасным, поскольку по настоящему делу Теняков осужден за совершение особо тяжкого преступления, ранее дважды осуждался к реальному лишению свободы за тяжкие преступления: 26.07.2001г. по ст. 161 ч.2 п.п. «а,г,д» УК РФ и 25.05.2004г. по ст. 162 ч.1 УК РФ. Преступления, за совершение которых Теняков осужден указанным приговором, совершены им в период, когда судимости по вышеуказанным приговорам не были погашены. Полагает, что местом отбывания наказания необходимо назначить исправительную колонию особого режима.
В кассационных жалобах осужденный Теняков А.М., не соглашаясь с приговором, просит его отменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, дело направить на новое судебное рассмотрение, избрать в отношении него меру пресечения в виде подписки о невыезде. Указывает, что суд не дал оценки противорчеивым показаниям свидетеля ФИО28. Действительно он употребляет наркотики в личных целях, но никогда их не распространял и не продавал. Полагает, что сотрудникам наркоконтроля необходимо было выполнить план по выявлению преступлений, а поскольку он отказался с ними сотрудничать, возникли неприязненные отношения. Ни в одном из телефонных переговоров не идет речь о наркотиках. Вина его не доказана. Он действительно знаком с ФИО7 и ФИО10, поскольку встречались по работе, они также употребляют наркотики, но он никогда не продавал им наркотики. Более того, он неоднократно сам приобретал у них наркотики для личного употребления. Приговор построен только на показаниях оперативных сотрудников. Показания свидетелей ФИО7 и ФИО10, ФИО8 оглашены без его согласия, а также согласия адвоката. В суде свидетель ФИО7 показал, что никогда не приобретал у него (Тенякова) наркотики. Считает, что свидетель ФИО10 его оговорил по просьбе сотрудников наркоконтроля, при этом ФИО10 в суде пояснил, что он (Теняков) только приобретал наркотики за его (ФИО29) средства и по его просьбе, и передавал ему, а не сбывал. Свидетель ФИО6 никогда не говорил, что приобретал у него (Тенякова) наркотики, что подтверждает и свидетель ФИО13.
При проведении на следствии очной ставки между ним и свидетелем ФИО9, последний указал, что не приобретал у него наркотики, а дополнительный протокол допроса ФИО9 после очной ставки считает недопустимым доказательством, поскольку ФИО9 находился в сильном алкогольном опьянении.
Согласно показаниям допрошенных в суде сотрудников наркоконтроля, свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО6, ФИО10 до появления их возле его дома и работы, они не наблюдали, не обыскивали, следовательно, как полагает осужденный, изъятые у них наркотики могли быть у данных лиц еще до их встречи с ним.
В проведении очной ставки между ним и свидетелем ФИО8 на следствии ему было отказано.
Не было проведено фоноскопической экспертизы, из прослушанных переговоров не понятно, о чем идет речь. То, что речь идет о наркотиках, является лишь предположением суда. Считает данные доказательства недопустимыми.
Согласно дактилоскопическим экспертизам, ни на одном из наркотиков нет его отпечатков пальцев.
Вину он признает лишь в том, что получал посылку, но о том, что в ней героин, он не знал, т.к. заказывал запчасти. Не исключает, что данные наркотики ему подбросили оперативники, однако суд данный вопрос не выяснил.
На следствии не было допрошено лицо, передавшее ему посылку, хотя органам следствия лицо было известно. В суде также не был допрошен свидетель ФИО30.
Он работает, ведет нормальный образ жизни, характеризуется положительно, супруга беременна, он не является общественно опасным.
Проверив материалы дела, обсудив доводы об отмене приговора, изложенные в кассационном представлении, кассационных жалобах, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.
Вина осужденного в совершении преступлений подтверждается совокупностью собранных в ходе предварительного следствия и исследованных в судебном заседании доказательств:
показаниями свидетеля ФИО4, из которых следует, что он видел, как задержали Тенякова. Он видел, как мужчина бросил пакет;
показаниями свидетеля ФИО5, из которых следует, что проводилось прослушивание телефонных переговоров, было установлено, что ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9 и ФИО10 будут приобретать у Тенякова А.М. наркотическое средство. Указанные лица были задержаны после приобретения наркотических средств по подозрению в их хранении. Теняков А.М. был задержан после передачи ему посылки с наркотическим средством;
показаниями свидетеля ФИО11, из которых следует, что в отношении Тенякова А.М. проводился комплекс мероприятий, направленных на документирование его противоправной деятельности;
показаниями свидетеля ФИО12, из которых следует, что передача посылки с наркотическим средством Тенякову А.М. контролировалась, так как была получена информация об этом. Теняков А.М. пытался выбросить посылку, но был задержан, коробка, выброшенная Теняковым, была изъята;
показаниями свидетеля ФИО13, из которых следует, что поскольку были получена информация о том, что 11 августа 2009г. ФИО6 должен приобрести наркотик по месту жительства Тенякова А.М., проводилось мероприятие «контролируемая поставка»;
показаниями свидетеля ФИО14, из которых следует, что была получена информация о том, что ФИО8, ФИО15, ФИО10 должны будут приобрести наркотик у Тенякова А.М., поэтому проводилось мероприятие «контролируемая поставка»;
показаниями свидетеля ФИО16, из которых следует, что он принимал участие в задержании ФИО7, ФИО9;
показаниями свидетеля ФИО17, из которых следует, что 11 августа 2009г. ФИО6 просил его подвезти на машине к дому, <адрес>. ФИО6 отсутствовал минут 15, а затем пришел и положил в бардачок автомобиля какой-то сверток, после чего ФИО6 был задержан;
показаниями свидетеля ФИО10, из которых следует, что наркотическое средство он приобрел у Тенякова А.М. в магазине <данные изъяты> в тот же день был задержан;
показаниями свидетеля ФИО18, из которых следует, что он передал посылку, адресованную Тенякову А.М., через ФИО19;
показаниями свидетеля ФИО19, из которых следует, что ФИО18 просил его передать посылку для своего знакомого. Парень, которому предназначалась посылка, был задержан сотрудниками наркоконтроля;
показаниями свидетеля ФИО8, из которых следует, что наркотик он приобрел 29 октября 2009г. у Тенякова А.М. по месту жительства последнего. Перед этим они с Теняковым созвонились и договорились о покупке наркотика;
протоколами административного задержания, заключениями химических экспертиз, протоколами осмотра предметов, приговорами Николаевского-на-Амуре городского суда Хабаровского края от 23.12.2009г. в отношении ФИО6, от 15.04.2010г. в отношении ФИО7, от 06.04.2010г. в отношении ФИО9, от 26.02.2010г. в отношении ФИО10, постановлением от 25.03.2010г. о прекращении уголовного дела в отношении ФИО8, рапортами о результатах проведения ОРМ «контролируемая поставка», протоколом осмотра предметов – компакт диска № с записями телефонных переговоров.
Судом дана надлежащая оценка показаниям свидетелей ФИО5, ФИО11, ФИО13, ФИО12, ФИО14, ФИО20, ФИО10, ФИО8, ФИО18, ФИО21 и суд пришел к выводу, что они достоверные, поскольку согласуются между собой и другими доказательствами по делу.
Показания свидетеля ФИО7 судом признаны недостоверными, поскольку они не согласуются с другими материалами дела.
Выводы суда обоснованные, подтверждаются материалами дела.
Судом дана правильная юридическая квалификация действий Тенякова А.М.
Наказание ему назначено судом в соответствии со ст.ст.6, 60 УК РФ, при этом судом учтены все предусмотренные законом обстоятельства, в том числе те, о которых указывает осужденный в кассационной жалобе. Оснований для назначения наказания с применением ст.73 УК РФ судом не установлено. Не находит их и судебная коллегия.
Судебная коллегия находит необоснованными доводы прокурора о наличии в действиях осужденного рецидива преступлений, поскольку, как следует из постановления Николаевского-на-Амуре городского суда Хабаровского края от 15.02.2010г. (л.д.108, т.2), судимость с Тенякова А.М. снята. Снятие судимости означает аннулирование уголовно-правовых последствий судимости до истечения установленных законом сроков ее погашения, если осужденный после завершения отбывания наказания вел себя безупречно.
Судом дана надлежащая оценка доводам Тенякова А.М. о том, что он не занимался сбытом наркотических средств и не приобретал героин и суд пришел к выводу, что его показания недостоверные, поскольку опровергаются совокупностью исследованных судом доказательств.
Вопреки доводам осужденного, утверждающего, что не дана оценка показаниям свидетеля ФИО28, судом сделан вывод о том, что показания свидетеля ФИО28 не относятся к настоящему делу.
Согласно приговору, судом дан анализ телефонных разговоров между Теняковым и ФИО30, между Теняковым и ФИО6, между Теняковым и ФИО8, между Теняковым и ФИО9, между Теняковым и ФИО10.
Выводы суда в этой части также обоснованные, подтверждаются материалами дела.
Показания свидетеля ФИО8 оглашены судом в соответствии со ст.281 ч.2 п.4 УПК РФ. Свидетели ФИО10, ФИО7 допрошены в судебном заседании.
Нарушений норм УПК РФ, влекущих отмену приговора, судебной коллегией не установлено.
Судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора ссылку на показания ФИО9 (л.д.43-46, т.2), так как гособвинителем данный свидетель исключен из свидетелей обвинения.
Судебная коллегия считает необходимым исключить из вводной части приговора указание на то, что Теняков А.М. юридически несудимый, считать его несудимым, поскольку согласно ст.86 ч.6 УК РФ, погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью.
Поскольку на момент совершения преступлений Теняковым А.М. действовала редакция ст.228.1 ч.2 УК РФ от 27.12.2009г. № 377-ФЗ, санкция указанной статьи не предусматривала наказание в виде ограничения свободы, судебная коллегия считает необходимым исключить указание на назначение наказания без ограничения свободы.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
приговор Николаевского-на-Амуре городского суда Хабаровского края от 10 ноября 2010г. в отношении Тенякова А. М. изменить – исключить ссылку из вводной части приговора о том, что Теняков А.М. юридически не судимый, считать его несудимым. Исключить ссылку в приговоре на показания свидетеля ФИО9 (л.д.43-46, т.2). Исключить ссылку на назначение наказания без ограничения свободы. В остальной части приговор оставить без изменения, кассационное представление и кассационные жалобы осужденного – без удовлетворения.
Председательствующий В.Г.Акулов
Судьи: М.Н.Трубникова
А.А.Ермолаев