В суде первой инстанции слушала дело судья Шаталина Н.В.
Дело № 22-4451
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
Г.Хабаровск 15 февраля 2011г
Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе
председательствующего Кайдаковой Н.Л.
судей: Трубниковой М.Н., Акулова В.Г.
рассмотрела в судебном заседании от 15 февраля 2011 г. кассационное представление ст.помощника прокурора Железнодорожного района г.Хабаровска Галтаевой В.В., кассационные жалобы адвоката Рассоленко Е.В. на приговор Железнодорожного районного суда г.Хабаровска от 29 октября 2010г., которым Москалев В. П., <данные изъяты>, не судимый,
осужден по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.3 п.г УК РФ к девяти годам лишения свободы, со штрафом в размере <данные изъяты>; по ст.69 ч.3 УК РФ назначено окончательно наказание по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний в виде десяти лет лишения свободы, со штрафом в размере <данные изъяты>, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Трубниковой М.Н., пояснение осужденного Москалева В.П., адвоката Рассоленко Е.А., поддержавших доводы, изложенные в кассационных жалобах, мнение прокурора Качковской Е.Г., поддержавшей доводы, изложенные в кассационном представлении, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Москалев В.П. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – героина в количестве 9,916 гр: 17.06.2009г., в период времени с 15 час. 54 мин. до 16 час.22 мин., в <адрес>; 29.06.2009г., в период времени с 15 час.15 мин. до 15 час.20 мин., возле <адрес>; 04.08.2009г., в период с 20 час.25 мин. до 20 час. 27 мин., в <адрес>; 07.09.2009г., в период с 16 час.40 мин. до 17 час.20 мин., в <адрес>; 18.11.2009г., в период с 15 час.21 мин. до 15 час.25 мин., в <адрес>; 18.11.2009г., в период с 16 час.10 мин. до 18 час.05 мин., в квартире Москалева В.П. в ходе обыска изъято наркотическое средство, которое он хранил с целью сбыта. Преступление не было доведено до конца по независящим от виновного обстоятельствам, поскольку наркотическое средство было изъято из незаконного оборота.
Он же признан виновным в незаконном хранении наркотического средства, без цели сбыта – марихуаны в количестве 102, 43 гр. в высушенном виде, что образует особо крупный размер и масла каннабиса (гашишного масла) в количестве 0,45 гр в высушенном виде, то есть в крупном размере до 18.11.2009г., когда в ходе обыска в период с 16 час.10 мин. до 18 час.05 мин. указанные наркотические средства были изъяты. Преступления совершены в <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
Свою вину в совершении преступления, предусмотренного ст.ст.30ч.3, 228.1 ч.3 п.г Москалев В.П. не признал, в совершении преступления, предусмотренного ст.228 ч.2 УК РФ признал полностью.
В кассационном представлении ставится вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение, так как в приговоре не дана оценка доводам подсудимого о том, что он не занимался сбытом наркотических средств, а только помогал своим знакомым в их приобретении. Не указано отношение подсудимого к показаниям свидетелей ФИО12, ФИО6, ФИО7, а также остальных свидетелей.
Одни лишь показания засекреченных свидетелей ФИО6 и ФИО7 не могут служить основанием для признания Москалева виновным в сбыте наркотических средств.
Судом не дана надлежащая оценка доказательствам – ОРМ «проверочная закупка» 04.08.2009г., 07.09.2009г., 18.11.2009г. с участием закупщика под псевдонимом ФИО7.
Суд не мотивировал вывод по вопросу, связанному с назначением Москалеву дополнительного вида наказания в виде штрафа.
Также суд при назначении наказания в мотивировочной части приговора указал, что учитывает общественную опасность совершенного преступления, посягающего на здоровье и нравственность граждан Российской Федерации, однако, указанные обстоятельства в соответствии с требованиями ст.60 УК РФ не учитываются при назначении наказания, в связи с чем подлежат исключению из приговора.
Кроме того, в соответствии с ч.6 ст.86 УК РФ подлежит исключению из вводной части приговора указание о том, что Москалев юридически не судим, поскольку все судимости у него погашены.
В кассационных жалобах адвокат Рассоленко Е.В. в защиту интересов осужденного Москалева В.П. просит изменить приговор вследствие несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушения уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона, а также несправедливости назначенного наказания.
Свидетели обвинения ФИО7, ФИО6, ФИО14, ФИО12 – потребители наркотических средств. Во время участия в ОРМ и процессуальных действиях эти лица находились в состоянии наркотического опьянения, поэтому акты ОРМ «проверочная закупка» и протоколы допросов указанных лиц получены с нарушением требований УПК РФ и являются недопустимыми доказательствами.
Объективная сторона предъявленного Москалеву В.П. обвинения по своему содержанию противоречит квалификации его действий, поскольку одновременно содержит в себе сведения об оконченном и неоконченном преступлениях, квалифицированных одним составом. При этом описание неоконченного преступления производится в двух формах: покушения и приготовления. Изложенное привело к тому, что Москалеву В.П. необоснованного инкриминировано покушение на незаконный сбыт наркотических средств – героина, в общем количестве 9,916г.
Обвинение, содержащееся в постановлении от 28.04.2010г. о привлечении Москалева В.П. в качестве обвиняемого, и в обвинительном заключении, в части описания объективной стороны состава преступления, предусмотренного ст.228 ч.2 УК РФ, по своему содержанию не совпадает.
Согласно фактическим обстоятельствам, установленным в ходе судебного разбирательства, Москалев В.П. не является исполнителем инкриминируемого ему преступления, предусмотренного ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.3 п.г УК РФ, а лишь осуществлял пособничество в его совершении.
Эпизоды от 29.06.2009г., 04.08.2009г., 07.09.2009г., 18.11.2009г. следует расценивать не иначе, как провокационные действия сотрудников наркоконтроля.
Воспроизведение в судебном заседании записей телефонных переговоров показало, что никаких конкретных и понятных сведений, из числа составляющих объективную сторону составов преступлений, инкриминируемых Москалеву В.П., эти записи не содержат.
При назначении наказания судом не учтено, что Москалев В.П. ранее не судим, удовлетворительно характеризуется по месту жительства, что он попал в сложную жизненную ситуацию.
Назначая дополнительное наказание в виде штрафа, суд не мотивировал в этой части свое решение.
Судом в приговоре не дана надлежащая оценка доводам защиты.
Просит приговор изменить в части квалификации и смягчить наказание.
Проверив материалы дела, обсудив доводы об отмене приговора, изложенные в кассационном представлении, об изменении приговора, изложенные в кассационных жалобах адвоката, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.
Вина осужденного в совершении преступлений подтверждается совокупностью собранных в ходе предварительного следствия и исследованных в судебном заседании доказательств:
показаниями Москалева В.П., подтвердившего факт изъятия у него наркотических средств;
показаниями свидетеля ФИО12, из которых следует, что она приобретала наркотические средства у Москалева В.П.;
показаниями свидетеля ФИО6, из которых следует, что он знает Москалева В.П. через девушку по фамилии ФИО12, у которой неоднократно приобретал наркотические средства. В июне 2009г. приобретал через ФИО12 у Москалев В. П. героин в ходе проверочной закупки в отношении ФИО12. Также у ФИО12 приобретал героин и для собственного употребления. Когда ФИО12 арестовали, он стал приобретать героин напрямую у Москалев В. П.;
показаниями свидетеля ФИО7, из которых следует, что он три раза приобретал наркотические средства в рамках оперативно-розыскного мероприятия у Москалева В.П. До участия в проверочных закупках приобретал наркотики у Москалева В.П. примерно, два раза в неделю в течение полугода;
показаниями свидетеля ФИО8, из которых следует, что он присутствовал при проведении «проверочной закупки» у Москалева В.П. 04.08.2009г., 02.12.2009г. он опознал Москалева В.П. как лицо, которое встречалось с ФИО7 в ходе проведения «проверочной закупки 04.08.2009г.;
показаниями свидетеля ФИО9, из которых следует, что он участвовал в качестве понятого при производстве обыска у Москалева В.П.;
показаниями свидетеля ФИО10, аналогичным показаниям свидетеля ФИО9;
показаниями свидетеля ФИО11, из которых следует, что в ходе оперативно-розыскных мероприятий было установлено, что ФИО12 приобретает наркотические средства у Москалева В.П. В отношении Москалева В.П. также были проведены оперативно-розыскные мероприятия;
показаниями свидетеля ФИО13, из которых следует, что 18.11.2009г. у Москалева В.П. был проведен обыск, в ходе которого были изъяты порошкообразное вещество, растительная масса;
показаниями свидетеля ФИО14, из которых следует, что он покупал у Москалева В.П. героин, видел, что Москалев В.П. употребляет марихуану. Видел, что к Москалеву В.П. приходили люди, которым он продавал героин;
протоколом предъявления лица для опознания (т.2, л.д.25-29), из которого следует, что гр.ФИО8 опознал Москалева В.П., как лицо, которое встречалось с закупщиком в августе 2009г.;
актом проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 04.08.2009г.(л.д.10-14, т.1);
заключением эксперта (л.д.43-45, т.1), согласно которому вещество в двух полимерных свертках, в общем количестве 1,33 г добровольно выданное гр.ФИО7 в ходе ОРМ «проверочная закупка» от 04.08.2009г., является наркотическим средством кустарного изготовления – героином;
протоколом обыска (л.д.80-94, т.1), из которого следует, что у Москалева В.П. изъяты денежные средства, полимерный сверток с порошкообразным веществом, растительная масса;
заключением эксперта (т.1, л.д.116-121), согласно которому изъятое у Москалева В.П. в ходе обыска является: марихуаной, в количестве 102,43 г в высушенном виде; маслом каннабиса (гашишным маслом) в количестве 0,22 и 0,23г; героином в количестве 5,11 г и 0,23 г;
актом проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 17.06.2009г. (л.д.69-74, т.2);
заключением эксперта (л.д.78-80, т.2), согласно которому изъятое в ходе «проверочной закупки» вещество, является героином в количестве 0,29г;
сообщением из <данные изъяты> (т.3, л.д.154), протоколом выемки (л.д.160-161, т.3), детализацией абонента (л.д.162-166, т.3), протоколом осмотра (л.д.167-168, т.3, 226-236, т.2, л.д.185-187, т.2).
Поскольку на момент совершения преступлений предыдущая судимость у Москалева В.П. погашена, что аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью, он считается несудимым, а не «юридическим несудимым», как указано во вводной части приговора.
Поскольку в приговоре не приведено доказательств того, что денежные средства в сумме <данные изъяты> нажиты Москалевым В.П. преступным путем, они подлежат возвращению Москалеву В.П., а не обращению в доход Российской Федерации, как указано в приговоре.
Поскольку в приговоре не приведено доказательств того, что наркотические средства героин в количестве 0,23 г и 5,11 г Москалев В.П. покушался сбыть, судебная коллегия считает, что вывод суда о квалификации по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.3 п.г УК РФ по факту изъятия указанных наркотических средств является ошибочным. Действия Москалева В.П. по факту незаконного хранения указанных наркотических средств без цели сбыта в особо крупном размере охватываются ст.228 ч.2 УК РФ – незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта, в особо крупном размере. О том, что имело место незаконное хранение наркотических средств – героина в количестве 0,23 г и 5,11 г без цели сбыта свидетельствуют показания Москалева В.П., подтвердившего факт изъятия у него наркотических средств; показания свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО13, протокол обыска, согласно которому у Москалева В.П. изъяты денежные средства, полимерный сверток с порошкообразным веществом, растительная масса, заключением эксперта.
Квалификация действий Москалева В.П. по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.3 п.г УК РФ является неверной также и потому, что в приговоре не приведено доказательств того, что Москалев В.П. имел единый умысел на сбыт наркотических средств в особо крупном размере.
Поскольку определением судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 11 февраля 2010г. действия сотрудников РУФСКН в отношении ФИО12 29.06.2009г. признаны провокационными, из приговора подлежит исключению осуждение за покушение на сбыт ФИО12 29.06.2009г. наркотического средства – героина в количестве 0,63гр.
Несмотря на то, что 04.08.2009г. проведено оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» с участием закупщика ФИО7, по результатам которого выявлено совершение Москалевым В.П. преступления, связанного с передачей наркотического средства и возбуждено уголовное дело по данному факту, 07.09.2009г., 18.11.2009г. в отношении Москалева В.П. вновь проведены аналогичные оперативно-розыскные мероприятия «проверочные закупки» с привлечением того же закупщика ФИО7.
Таким образом, сотрудники ФСКН по Хабаровскому краю, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности по выявлению, предупреждению, пресечению, раскрытию преступлений, а также выявлению и установлению лиц их совершивших, после возбуждения уголовного дела по факту совершения Москалевым В.П. преступления, спровоцировали его посредством привлечения лица под псевдонимом ФИО7 на очередные действия по передаче наркотических средств.
Из изложенных в ст.6 Европейской конвенции «О защите прав человека и основных свобод» требований справедливого суда следует, что общественные интересы в сфере борьбы с незаконным оборотом наркотических средств не могут служить основанием для использования доказательств, полученных в результате провокации со стороны сотрудников милиции. По данному делу это положение международного права судом учтено не было.
В связи с этим из приговора подлежит также исключению осуждение за покушение на сбыт наркотических средств 07.09.2009г., 18.11.2009г. (1,03г героина).
Таким образом, действия Москалева В.П. по факту покушения на сбыт наркотических средств 17.06.2009г., 04.08.2009г. следует переквалифицировать со ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.3 п.г УК РФ на ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.б УК РФ – покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и снизить наказание.
Квалификация действий Москалева В.П. по факту незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств – гашишного масла и марихуаны по ст.228 ч.2 УК РФ является правильной, подтверждается приведенными в приговоре доказательствами.
Судом в приговоре дана надлежащая оценка доводам Москалева В.П. о том, что он не занимался сбытом наркотических средств и суд пришел к выводу, что непризнание вины подсудимым Москалевым В.П. свидетельствует о желании смягчить свою ответственность за содеянное.
Оснований для квалификации действий Москалева В.П., как пособничество в приобретении наркотических средств, судом не установлено, не находит их и судебная коллегия, поскольку из показаний свидетелей ФИО12, ФИО6, ФИО7, ФИО14, следует, что они неоднократно приобретали героин у Москалева В.П. Свидетель ФИО14 пояснял, что видел, как Москалев В.П. продает героин другим людям. Обстоятельства проведения «проверочных закупок» 17.06.2009г. и 04.08.2009г. также свидетельствуют о наличии у Москалева В.П. умысла на сбыт наркотических средств, а не на пособничество в их приобретении.
Оснований для признания недопустимыми доказательствами показаний свидетелей ФИО6, ФИО7, ФИО14, ФИО12 судом не установлено, не находит их и судебная коллегия.
Противоречий, между обвинительным заключением и постановлением о привлечении в качестве обвиняемого (л.д.170-172, т.3) не допущено.
В описательно-мотивировочной части приговора содержится вывод суда о применении к подсудимому Москалеву В.П. дополнительного наказания в виде штрафа.
При назначении наказания Москалеву В.П. судом учтены обстоятельства, предусмотренные ст.60 УК РФ, в том числе и общественная опасность совершенного преступления, которое относится, согласно главы 25 УК РФ, к преступлениям против здоровья населения и общественной нравственности. Указание в приговоре, к какой категории отнесены совершенные преступления, не является нарушением ст.60 УК РФ.
Нарушений норм УПК РФ, влекущих отмену приговора, судом не допущено.
Таким образом, доводы, изложенные в кассационном представлении и в кассационных жалобах, подлежат частичному удовлетворению.
Замечания на протокол судебного заседания осужденным и адвокатом не подавались.
Нарушение, допущенное судом, предусмотренное ст.382 п.2 УПК РФ, влечет изменение приговора, в соответствии со ст.379 ч.1 п.3 УПК РФ.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
приговор Железнодорожного районного суда г.Хабаровска от 29 октября 2010г. в отношении Москалева В. П. изменить – исключить осуждение за покушение на незаконный сбыт наркотического средства 29.06.2009г., 07.09.2009г., 18.11.2009г (1,03г) и переквалифицировать действия со ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.3 п.г на ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.б УК РФ по которым определить наказание семь лет лишения свободы, со штрафом в размере <данные изъяты>.
Окончательное наказание определить в соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний в виде восьми лет лишения свободы, со штрафом в размере <данные изъяты>.
Считать Москалева В.П. несудимым, вместо юридически несудимым.
Денежные средства в сумме <данные изъяты> (л.д.188-189, 192-193, т.2) вернуть Москалеву В.П. по принадлежности, а не в доход Российской Федерации.
В остальной части приговор оставить без изменения, кассационное представление и кассационные жалобы считать частично удовлетворенными.
Председательствующий Н.Л.Кайдакова
Судьи: М.Н.Трубникова
В.Г.Акулов
<данные изъяты>
<данные изъяты>