В суде первой инстанции слушал дело судья Винников А.П.
Дело № 22-1280/11
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
Г.Хабаровск 19 апреля 2011г
Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе
председательствующего Редченко Е.В.
судей: Трубниковой М.Н., Ермолаева А.А.
рассмотрела в судебном заседании от 19 апреля 2011г. кассационное представление государственного обвинителя помощника прокурора г.Комсомольска-на-Амуре Иващенко Н.А. на приговор Комсомольского-на-Амуре районного суда Хабаровского края от 10 февраля 2011г., которым Клевин И. А., <данные изъяты>, ранее не судимый,
осужден по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.б УК РФ к семи годам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы. В соответствии со ст.73 УК РФ наказание постановлено считать условным, с испытательным сроком пять лет.
Баев Е. В., <данные изъяты>, ранее не судимый,
оправдан по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.п. а, б УК РФ на основании п.1 ч.2 ст.302 УПК РФ в связи с неустановлением события преступления.
Заслушав доклад судьи Трубниковой М.Н., мнение прокурора Ким Д.О., поддержашей доводы, изложенные в кассационном представлении, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Клевин И.А. признан виновным в покушении на сбыт наркотического средства в крупном размере, не доведенном до конца по причинам, не зависящим от воли виновного, 31.03.2010г., около 22 час.50 мин., в <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
Баев Е.В. оправдан в связи с неустановлением события преступления в покушении на сбыт наркотического средства, в крупном размере, по предварительному сговору группой лиц, не доведенном до конца, по причинам, не зависящим от воли виновного.
В кассационном представлении ставится вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение, поскольку судом нарушены требования ст.305 УПК РФ – не указано существо обвинения Баева Е.В.
В приговоре отсутствуют обстоятельства дела, установленные судом, не приведено никаких оснований оправдания Баева Е.В. и доказательств, их подтверждающих.
В приговоре отсутствуют выводы суда относительно объема всего предъявленного обвинения Клевину и мотивы исключения из объема обвинения изъятых у Клевина наркотических средств.
Суд в приговоре указывает дату – 13.04.2010г. получения Клевиным от Баева наркотического средства – гашишного масла в количестве 2,16 г, вместе с тем органом предварительного следствия дата не была указана.
В приговоре не приведены показания Клевина, данные в ходе предварительного следствия. В приговоре также не полно изложены показания Клевина, данные им в судебном заседании, согласно которым Клевин покупал наркотики у Баева только для личного употребления. Баев с этого никакой выгоды не имел.
Баев Е.В. признал вину в судебном заседании, пояснив, что являлся посредником в приобретении наркотиков Клевиным для личного употребления.
Вина Клевина и Баева подтверждается показаниями свидетелей, материалами уголовного дела.
В приговоре не приведены показания свидетеля ФИО5, которые были исследованы в судебном заседании.
С выводом суда о том, что результаты оперативного мероприятия ПТП не являются доказательствами по делу, нельзя согласиться, поскольку телефонные переговоры являются косвенными доказательствами наличия сговора между Баевым и Клевиным.
Наказание Клевину в виде лишения свободы условно, явно не соответствует характеру и степени общественной опасности совершенного преступления и личности осужденного вследствие чрезмерной мягкости.
Проверив материалы дела, обсудив доводы об отмене приговора, изложенные в кассационном представлении, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.
Вина Клевина И.А. в совершении преступления подтверждается собранными в ходе предварительного следствия и исследованными в судебном заседании доказательствами:
показаниями Клевина И.А., согласно которым он 31.03.2010г. сбыл наркотики;
показаниями свидетеля ФИО18 согласно которым 31.03.2010г. в вечернее время он был понятым при проведении ОРМ «проверочная закупка» у мужчины по имени ФИО23;
показаниями свидетеля ФИО4, согласно которым 13.04.2010г. был проведен обыск у ФИО5 – <данные изъяты> Клевина И.А.;
показаниями свидетеля ФИО6, согласно которым 13.04.2010г. он проводил обыск у Клевина И.А. Клевин И.А. пояснил, что наркотики у него находятся во дворе, показал где, пояснил, что наркотики эти для его личного употребления;
показаниями свидетеля ФИО7, согласно которым он 31.03.2010г. проводил ОРМ «проверочная закупка», в ходе которого закупщик ФИО25 приобрел у Клевина наркотическое средство. О том, что Клевин сбывает наркотики по предварительному сговору, на тот момент информации не было;
показаниями свидетеля ФИО8, согласно которым 31.03.2010г. было проведено ОРМ «проверочная закупка» для проверки информации о том, что мужчина по имени ФИО23 сбывает наркотические средства;
показаниями свидетеля ФИО9, согласно которым 13.04.2010г. она участвовала в качестве понятой при обыске у Клевина И.А.;
показаниями свидетеля ФИО10, согласно которым 31.03.2010г. он участвовал в качестве понятого при проведении ОРМ «проверочная закупка», в ходе которого закупщик ФИО25 приобрел у мужчины по имени ФИО23 полимерный пакет с веществом темного цвета;
актом «проверочной закупки», согласно которому 31.03.2010г. ФИО25 в ходе ОРМ приобрел у парня по имени ФИО23, по месту жительства последнего, полимерный пакетик с массой темного цвета (л.д.9-10);
протоколом обыска, согласно которому у Клевина И.А. изъяты 5 папирос нестандартной набивки и фрагмент газеты с растительной массой (л.д.22-25);
заключением эксперта, согласно которому вещество, находящееся в полимерном пакетике, изъятом 31.03.2010г. в ходе ОРМ, является наркотическим средством кустарного изготовления – гашишным маслом (маслом каннабиса). В высушенном виде масса вещества составила 0,63г (л.д.83-84);
заключением эксперта, согласно которому изъятое в ходе обыска у Клевина И.А. является смесью табака (табачной крупки), с наркотическим средством кустарного изготовления – гашишным маслом (маслом каннабиса). Количество гашишного масла (масла каннабиса) в высушенном виде составило 0,85г и 1,31г;
протоколом осмотра предметов (л.д.115-116, т.1).
Судом дана правильная юридическая квалификация действий Клевина И.А.
Поскольку при назначении ему наказания по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.б УК РФ судом нарушены требования ст.ст.66, 62 УК РФ, судебная коллегия считает необходимым снизить Клевину И.А. наказание до 5 лет 9 месяцев лишения свободы.
Судебная коллегия не соглашается с доводами прокурора о чрезмерной мягкости назначенного Клевину И.А. наказания вследствие применения ст.73 УК РФ, поскольку вывод суда о применении ст.73 УК РФ обоснованный, сделан судом с учетом личности виновного, наличия смягчающих наказание обстоятельств, характера и степени общественной опасности совершенного деяния, всех обстоятельств дела.
Судебная коллегия не соглашается с доводами прокурора о неправильной квалификации действий осужденного, поскольку доказательств наличия предварительного сговора на совершение преступления в судебном заседании стороной обвинения представлено не было.
Вопреки доводам, изложенным в кассационном представлении, показания свидетеля ФИО5 в судебном заседании не исследовались. Как не исследовались и показания свидетелей ФИО19 и ФИО20.
Показания свидетеля ФИО25 оглашены в нарушение ст.281 УПК РФ - ходатайство гособвинителем об оглашении показаний свидетеля заявлено до его допроса, то есть свидетелю не была дана возможность дать показания по обстоятельства дела.
В судебном заседании были исследованы показания Клевина И.А., данные в ходе предварительного следствия, и суд пришел к выводу, что иных доказательств, кроме как показаний Клевина И.А., данных им в ходе предварительного следствия (где он полностью признавал свою вину в совершении преступления), государственным обвинителем не представлено.
Данный вывод суда соответствует ст.77 УПК РФ, согласно которой признание обвиняемым своей вины в совершении преступления может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся по уголовному делу доказательств.
Судом сделан вывод о том, что нельзя ссылаться на результаты оперативного мероприятия «прослушивание телефонных переговоров», как на доказательство виновности Клевина и Баева по эпизодам от 31 марта 2010г. и 13 апреля 2010г., поскольку оперативное мероприятие «ПТП» проводилось со 02.05.2010г. по 17.07.2010г. и из него не следует, что 31 марта 2010г. Клевин И.А. продавал наркотическое средство, которое приобрел под реализацию у Баева.
Вывод суда обоснованный и подтверждается материалами дела.
Доводы прокурора о том, что результаты вышеуказанного оперативного мероприятия могут являться доказательством наличия предварительного сговора между Баевым и Клевиным, носят предположительный характер.
Поскольку судом в приговоре дана надлежащая оценка показаниям Клевина И.А. в ходе предварительного следствия (где он признавал свою вину в совершении преступления), доводы прокурора об отмене приговора вследствие неприведения в нем полностью вышеуказанных показаний, являются необоснованными.
Судебная коллегия не соглашается с доводами об отмене приговора вследствие отсутствия юридической оценки факту изъятия у Клевина И.А. наркотических средств 13.04.2010г., поскольку доказательств того, что наркотические средства хранились Клевиным с целью сбыта в судебном заседании не представлено.
Поскольку органом следствия действия Клевина И.А. 31.03.2010г. и 13.04.2010г. квалифицированы одной статьей, суд в данном случае не мог ухудшить положение осужденного, квалифицировав его действия по факту изъятия наркотических средств 13.04.2010г. еще одной статьей.
Вопреки доводам прокурора, судом в приговоре в соответствии со ст.305 УПК РФ указано, в чем обвинялся Баев Е.В. и основания его оправдания, а именно дан анализ показаниям Клевина И.А. в ходе предварительного следствия и результатам оперативного мероприятия «ПТП».
Поскольку в ходе судебного разбирательства не было представлено доказательств того, что наркотические средства, которые Клевин И.А. покушался сбыть 31.03.2010г. и изъятые у него 13.04.2010г. приобретались им у Баева Е.В., доводы прокурора о возможности квалификации действий Баева Е.В., как пособника в приобретении Клевиным наркотических средств, являются необоснованными. Поскольку Клевин И.А. в судебном заседании не говорил о том, что приобретал у Баева Е.В. наркотические средства, изъятые 31.03.2010г. в ходе ОРМ и 13.04.2010г. в ходе обыска, доводы прокурора об отмене приговора вследствие неприведения в приговоре полностью показаний Клевина И.А. в судебном заседании, являются необоснованными.
Доводы прокурора об отмене приговора вследствие неправильного указания даты получения Клевиным от Баева наркотического средства, не влияют на законность и обоснованного принятого судом решения.
Нарушение, допущенное судом – неправильное применение уголовного закона, предусмотренное ст.382 п.1 УПК РФ, влечет изменение приговора в части назначения наказания Клевину И.А., в соответствии со ст.379 ч.1 п.3 УПК РФ.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
приговор Комсомольского районного суда Хабаровского края от 10 февраля 2011г. в отношении Клевина И. А. изменить – снизить ему назначенное по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.б УК РФ наказание до пяти лет девяти месяцев лишения свободы, без штрафа. В остальной части приговор в отношении Клевина И.А. и этот же приговор в отношении Баева Е. В. оставить без изменения, кассационное представление – без удовлетворения.
Председательствующий Редченко Е.В.
Судьи: Трубникова М.Н.
Ермолаев А.А.