В суде первой инстанции дело рассматривал судья Стельмах Е.Б.
№ 22-436
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе
председательствующего Кайдаковой Н.Л.
судей Акулова В.Г., Королевой И.Б.
при секретаре Морозове С.А.
рассмотрела в открытом судебном заседании 15 февраля 2011 года кассационное представление государственного обвинителя Савченко Р.А. (основное и дополнительное), кассационную жалобу потерпевшего Ленского В.Б. (основную и дополнительную) на приговор Комсомольского районного суда Хабаровского края от 18 ноября 2010 года, которым
Мищенко А. А. <данные изъяты>
оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст.159 ч.1 УК РФ, на основании ст.302 ч.2 п.1 УПК РФ( в связи с неустановлением события преступления).
Заслушав доклад судьи Королевой И.Б., пояснения адвоката Хабаровой Е.Б. (представившей удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ) и представителя Мищенко А.А.- Миюсова А.И., просивших приговор суда оставить без изменения, пояснения ФИО1, его представителя Подвойской О.В., поддержавших кассационную жалобу, мнение прокурора Кочковской Е.Г., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
органом предварительного следствия Мищенко А.А. обвинялся в мошенничестве, то есть хищении имущества ФИО1 на сумму <данные изъяты> путем злоупотребления доверием, с использованием своего служебного положения, совершенном с 01 сентября по 31 октября 2007 года в кабинете, расположенном по адресу <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в обвинительном заключении, то есть в совершении преступления, предусмотренного ст.159 ч.3 УК РФ.
В судебном заседании государственный обвинитель изменил обвинение, просил квалифицировать действия Мищенко А.А. по ст.159 ч.1 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием.
Подсудимый Мищенко А.А. в судебном заседании вину в совершении преступления не признал.
Приговором суда Мищенко оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст.159 ч.1 УК РФ, в связи с неустановлением события преступления.
В кассационном представлении(основном и дополнительном) прокурор просит приговор суда отменить в связи с несоответствием выводов суда, изложенным в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, нарушением уголовно-процессуального закона, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд, мотивируя тем, что судом дана необъективная оценка показаниям потерпевшего ФИО1 и свидетеля ФИО2, как в совокупности с другими доказательствами, так и отдельно. Не проверены пояснения подсудимого Мищенко А.А., им не дана полная и объективная оценка в совокупности с другими доказательствами, исследованными в судебном заседании, которые могли существенно повлиять на выводы суда. Приговор постановлен в нарушение требований ст.ст.297, 307 УПК РФ. Вывод суда о невиновности Мищенко А.А. основан на непроверенных должным образом показаниях подсудимого, свидетелей ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, которые в судебном заседании пояснили, что имело место составление акта депутатской комиссии о том, что водонапорная башня, расположенная по <адрес>, несет угрозу жизни жителей села. После составления акта на заседании совета депутатов сельского поселения «Село Новый Мир» принято решение о необходимости демонтажа указанной башни и главой сельского поселения вынесено распоряжение о разрешении ФИО1 произвести разборку бывшей водонапорной башни, заключении договора на взаимовыгодных условиях по благоустройство внутрисельских дорог. Свидетели пояснили, что ямочный ремонт дорог выполнен, о чем составлен акт.В обоснование невиновности Мищенко А.А. суд в приговоре указал, что тот действительно помогал ФИО1 оформить земельный участок с имеющимися объектами недвижимости по адресу: <адрес>, а именно жилой дом, земельный участок с надворными постройками и водонапорной башней, для чего ФИО1 передавал ему <данные изъяты>, из которых он часть денег оплатил за составление документа специалистом ФИО10, часть денег оплатил, как предоплату проектировщику Макаренко. Однако потерпевший пояснил, что данные события имели место осенью 2006 года, оформленные документы от Мищенко он получил в январе 2007 года. Суд в описательно-мотивировочной части приговора не изложил обстоятельства уголовного дела, установленные в судебном заседании, а лишь ограничился тем, что привел данные из постановления о возбуждении уголовного дела от ДД.ММ.ГГГГ.
В кассационной жалобе и дополнении к ней потерпевший ФИО1 просит приговор суда отменить в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, нарушением уголовно-процессуального закона, мотивируя тем, что судом дана необъективная оценка показаниям потерпевшего ФИО1 и свидетеля ФИО2 в совокупности с другими доказательствами. Мищенко получил от него в сентябре 2007 года денежные средства для оформления водонапорной башни. Свидетель ФИО2 пояснил, что в сентябре 2007 года встретил Мищенко А.А. в кабинете ФИО1, видел на углу стола пачки денег, после ухода Мищенко денег на столе не стало. В своем дополнении к объяснениям (т.1 л.д.94) Мищенко А.А. подтверждает показания ФИО1 и ФИО2 о том, что он действительно в сентябре 2007 года получил от ФИО1 денежные средства. Дополнение к объяснениям Мищенко А.А. написал добровольно, обдуманно и принес сам лично в ОРЧ НП по СТЗ УВД по Хабаровскому краю. В судебном заседании Мищенко А.А. подтвердил, что в данном дополнении к объяснениям дата передачи денег указана точно – сентябрь 2007 года. Показания Мищенко А.А. о том, что он в сентябре 2007 года получил от ФИО1 денежные средства на оформление водонапорной башни по <адрес>, опровергаются приобщенным в качестве доказательства техническим паспортом на жилой дом по <адрес>, в котором указана дата изготовления паспорта – ДД.ММ.ГГГГ. Таким образом, в сентябре 2007 года Мищенко А.А. не мог получать от ФИО1 денежные средства на оформление технического паспорта на жилой дом по <адрес>, так как данный технический паспорт был получен в январе 2007 года, при этом факт получения денег в сентябре 2007 года в кабинете ФИО1 Мищенко подтверждает. Показания свидетелей ФИО8, ФИО3, ФИО4, ФИО6, ФИО7, ФИО5 подтверждают только факт передачи водонапорной башни в счет благоустройства села. Данные показания не могут ни подтвердить, ни опровергнуть факт получения Мищенко А.А. денежных средств от ФИО1 на оформление башни по <адрес>. Судом не верно дана оценка телефонному разговору между Мищенко А.А. и ФИО1, зафиксированном в протоколе осмотра предметов (т.2 л.д.45). На протяжении всего разговора Мищенко ни разу не сказал, что не знает о получении денег и предлагал встретиться с ФИО1 для обсуждения данного вопроса. При этом суд сделал вывод о том, что Мищенко в разговоре отрицает факт денежных отношений.
В возражениях на кассационное представление и кассационную жалобу адвокат Обухов В.С. просит приговор суда оставить без изменения.
В возражениях на кассационное представление оправданный Мищенко А.А. просит приговор суда оставить без изменения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления прокурора, кассационной жалобы потерпевшего ФИО1, судебная коллегия не находит оснований для их удовлетворения.
Допрошенный в ходе предварительного и судебного следствия Мищенко А.А. последовательно пояснял, что к реализации водонапорной башни, расположенной по <адрес>, он не имеет никакого отношения. От главы сельского поселения ФИО8 никаких распоряжений по поводу водонапорной башни не получал. <данные изъяты> ФИО1 ему не передавал.
В соответствии с правилами ст.74ч.2УПК РФ объяснение не относится к доказательствам по делу.
С учетом положений ст.56ч.3УПК РФ, определения Конституционного суда РФ от 6февраля 2004г №44-0 сотрудник милиции не может быть допрошен в качестве свидетеля для воспроизведения в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствии защитника и не подтвержденных им в суде.
В связи с чем суд обоснованно исключил из числа доказательств по делу объяснение Мищенко А.А., данное 3октября 2008г. оперуполномоченному ФИО9(л.д.73 том1), не принял во внимание показания ФИО9 о том, что ему пояснял Мищенко в свободном рассказе.
Утверждение следствия, что в обязанности Мищенко А.А. входило заключение договоров на аренду землепользования с частными лицами, противоречит имеющемуся в материалах дела (лист79 том2) распоряжению главы сельского поселения от ДД.ММ.ГГГГ об исключении из должностной инструкции специалиста землеустроителя администрации сельского поселения <данные изъяты> функции по заключению договоров на аренду землепользования с частными лицами, принятому с вступлением в законную силу Федерального закона от 17апреля 2006г.№53-ФЗ «О внесении изменений в Земельный Кодекс РФ, Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов РФ», регламентирующих исключительное распоряжение земельными участками органами местного самоуправления муниципальных районов.
Утверждение следствия, что Мищенко А.А. пообещал ФИО1 за вознаграждение в размере <данные изъяты> оформить документы, предоставляющие последнему право собственности на водонапорную башню и земельный участок, на котором она расположена, противоречит показаниям ФИО1 о том, что с предложением разобрать башню на металл, на ее месте построить индивидуальный дом к нему подошел ФИО8(глава сельского поселения), пообещавший оформить земельный участок под строительство индивидуального дома.При этом ФИО8 была оговорена сумма в <данные изъяты>-стоимость водонапорной башни с участком. Деньги необходимо было передать через Мищенко А.А..
Факт передачи ФИО1 Мищенко <данные изъяты> своего подтверждения не нашел.
60тысяч рублей переданы Мищенко, по утверждению потерпевшего, без свидетелей, оставшиеся <данные изъяты> переданы в присутствии ФИО2.
Допрошенный в качестве свидетеля ФИО2 пояснил, что в сентябре 2007г. зашел в кабинет к ФИО1, где находился Мищенко. На столе лежали документы и деньги. При нем никакого разговора между ФИО1 и Мищенко не происходило. Он отошел к окну и не видел, как Мищенко взял деньги.Вывод, что Мищенко взял деньги, он сделал из-за того, что после его ухода денег на столе не стало.
Протокол осмотра двух аудиокассет с записью телефонного разговора не подтверждает вину Мищенко в хищении денежных средств, принадлежащих ФИО1.
В ходе разговора между ФИО1 и Мищенко (л.д.47-56 том2) Мищенко пояснял, что вопросы по возврату денежных средств необходимо решать с ФИО8.
При таких обстоятельствах суд обоснованно оправдал Мищенко за отсутствием события преступления.
Не изложение обстоятельств уголовного дела, установленных судом, не относится к нарушениям уголовно-процессуального закона, влекущим отмену приговора.
На основании изложенного и руководствуясь ст.377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия
о п р е д е л и л а:
приговор Комсомольского районного суда Хабаровского края от 18ноября 2010г. в отношении Мищенко А. А. оставить без изменения, кассационное представление государственного обвинителя Савченко Р.А., кассационную жалобу потерпевшего ФИО1-без удовлетворения.
Председательствующий Кайдакова Н.Л.
Судьи Королева И.Б. Акулов В.Г.