В суде первой инстанции слушала дело судья Попова С.В.
Дело № 22-1419/11
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
Г.Хабаровск 28 апреля 2011г.
Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе
председательствующего Редченко Е.В.
судей: Трубниковой М.Н., Акулова В.Г.
рассмотрела в судебном заседании от 28 апреля 2011г. кассационное представление государственного обвинителя Барабановой С.В., кассационные жалобы осужденного Гиголаева Г.Г. на приговор Кировского районного суда г.Хабаровска от 03 февраля 2011г., которым Гиголаев Г. Г., <данные изъяты>, ранее судимый: 06.07.2006г. Центральным районным судом г.Хабаровска по ст.158 ч.2 п.в УК РФ к 2 г лишения свободы, в соответствии со ст.70 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 06.07.2006г. и окончательно назначено 2 г 5 мес. лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Освобожден по отбытии наказания 08.07.2009г.,
осужден по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ к четырем годам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Уголовное дело в отношении Гиголаева Г.Г. по ст.228.1 ч.2 п.б УК РФ прекращено в соответствии со ст.24 ч.1 п.2 УПК РФ вследствие отсутствия в действиях состава преступления.
Заслушав доклад судьи Трубниковой М.Н., пояснения осужденного Гиголаева Г.Г., адвоката Зориной О.С., поддержавших доводы, изложенные в кассационных жалобах, мнение прокурора Ким Д.О., поддержавшей доводы, изложенные в кассационном представлении, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Гиголаев Г.Г. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств 01.04.2010г., в период времени с 11 час.04 мин. до 11 час.40 мин., в <адрес>, в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка», при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
Свою вину в совершении преступления Гиголаев Г.Г. не признал.
В кассационном представлении ставится вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение вследствие нарушения ст.302 УПК РФ, согласно которой приговор может быть оправдательным или обвинительным, между тем суд прекратил уголовное дело в отношении Гиголаева Г.Г. по ст.228.1 ч.2 п.б УК РФ по ст.24 ч.1 п.2 УПК РФ за отсутствием состава преступления.
Полагает, что имелись основания для проведения повторной проверочной закупки 20.04.2010г., поэтому в действиях оперативных сотрудников не было провокации. На момент возбуждения уголовного дела у оперативных сотрудников не было достаточных данных, подтверждающих, что именно Гиголаев Г.Г. сбыл наркотическое средство 01.04.2010г. ФИО11. Оперативными сотрудниками устанавливалось лицо, сбывшее наркотики и прослеживались связи Гиголаева в части приобретения наркотических средств.
Прекращение уголовного дела в отношении Гиголаева Г.Г. по факту 20.04.2010г. повлекло назначении чрезмерно мягкого наказания, которое не соответствует личности осужденного, несоразмерно содеянному.
В кассационных жалобах осужденный Гиголаев Г.Г. указывает, что с приговором не согласен, так как считает, что уголовное дело в отношении него сфабриковано оперативным работником и следователем, которые требовали, чтобы он оговорил человека в продаже наркотиков. И 01.04.2010г. и 20.04.2010г. присутствовали одни и те же понятые. Запись телефонных переговоров к предъявленному ему обвинению не имеет никакого отношения. В судебном заседании присутствовали только свидетели обвинения, которые являются лицами заинтересованными и понятые, которые могут являться внештатными сотрудниками. Его ходатайство о вызове свидетелей было отклонено, хотя эти свидетели могли подтвердить его непричастность к совершению преступления. Свидетели ФИО23 ФИО24 и ФИО9 его оговорили, чтобы самим уйти от ответственности. Показания свидетелей ФИО7, ФИО8 и понятых одинаковые. Его отпечатков пальцев нигде нет. Телефоном № пользовались несколько человек. Свидетели ФИО25, ФИО10 подтверждают, что они лишь скидывались деньгами для приобретения наркотиков. Просит разобраться в деле.
Проверив материалы дела, обсудив доводы об отмене приговора, изложенные в кассационном представлении и в кассационных жалобах, судебная коллегия находит приговор законным и обоснованным.
Вина осужденного в совершении преступления подтверждается совокупностью собранных в ходе предварительного следствия и исследованных в судебном заседании доказательств:
показаниями свидетеля ФИО5, согласно которым 01.04.2010 г. он и еще один понятой принимали участие в ОРМ «проверочная закупка», где закупщиком выступал ФИО11, который вошел в указанный подъезд, через некоторое время вышел и добровольно выдал приобретенный им сверток в полимерном пакете. ОРМ 20.04.2010г. проводилось аналогичным образом;
показаниями свидетеля ФИО6, аналогичными показаниям свидетеля ФИО5;
показаниями свидетеля ФИО7, согласно которым для проверки информации о том, что Гиголаев Г.Г. осуществляет сбыт наркотических средств, было проведено ОРМ «проверочная закупка» 01.04.2010г. С целью выявления лиц, причастных к сбыту наркотических средств было проведено еще одно ОРМ 20.04.2010г.;
показаниями свидетеля ФИО8, согласно которым 01.04.2010г. и 20.04.2010г. проводились ОРМ «проверочные закупки», в ходе которых ФИО11 приобретал героин у Гиголаева Г.Г.;
показаниями свидетеля ФИО11, оглашенными в судебном заседании (л.д.33-36, 106-109, т.1), согласно которым 01.04.2010г. он выступал в роли закупщика наркотических средств у Гиголаева Г.Г., по дороге по телефону № договорился с ним о приобретении 1 грамма героина. В указанной квартире он подождал Гиголаева Г.Г., когда тот пришел, он передал Гиголаев Г. Г. <данные изъяты>., Гиголаев Г. Г. передал ему сверток с героином, из которого он, по предварительной договоренности, отсыпал часть сухого героина для приготовления раствора. После этого Гиголаев Г. Г. и ФИО30 стали готовить раствор героина, а он вышел из квартиры, забрав с собой проданный ему Гиголаев Г. Г. сухой героин. Аналогичным образом проводилось ОРМ и 20.04.2010г., только часть героина он и Гиголаев Г.Г. употребили внутривенно в квартире;
показаниями свидетелей ФИО9 (л.д.130-134, т.2), ФИО10 (л.д.214-216, т.1), ФИО13 (л.д.154-156, т.1), согласно которым они знакомы с Гиголаевым Г.Г., у которого неоднократно приобретали героин;
актом проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 01.04.2010г. (л.д.11-14, т.1), в котором отражен ход проведения данного ОРМ;
аудиозаписью оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», осуществленного 01.04.2010г. с участием ФИО11;
заключением судебно-химической экспертизы (л.д.28-29, т.1), согласно выводам которой вещество, изъятое ДД.ММ.ГГГГ в ходе ОРМ, является наркотическим средством героином, весом 0,37г;
протоколом предъявления лица для опознания по фотографии (л.д.56-59, т.1), согласно которому ФИО11 опознал Гиголаева Г.Г., как мужчину по имени Гиголаев Г. Г. который 01.04.2010г. сбыл ему наркотическое средство – героин;
аннотациями телефонных переговоров номера № в период с 16.04.2010г. по 21.05.2010г. (л.д.1-31, т.2) и с 17.03.2010г. по 14.04.2010г. (л.д.37-64, т.2), в которых речь ведется о незаконных действиях с наркотическими средствами;
протоколом обыска (л.д.126-144, т.1), согласно которому в жилище Гиголаева Г.Г. изъяты, в том числе, сотовые телефоны;
протоколом осмотра предметов (л.д.201-206, т.1), согласно которому осмотрены изъятые в ходе обыска предметы. В ходе осмотра телефона, принадлежащего ФИО12, в памяти телефона в контактах был сохранен номер и имя: Гиголаев Г. Г. - №;
а также протоколами осмотра предметов (л.д.37-38, 4-42, т.1, л.д.66-124, т.2).
Судом дана правильная юридическая квалификация действий осужденного. Наказание ему назначено в соответствии со ст.ст.6,60,66 УК РФ. Оснований для применения ст.ст.64, 73 УК РФ судом не установлено, не находит их и судебная коллегия.
Судебная коллегия не соглашается с доводами, изложенными в кассационном представлении о законности проведения ОРМ 20.04.2010г., поскольку, как следует из материалов дела, 01.04.2010г. с целью проверки информации о том, что мужчина по имени Гиголаев Г. Г. сбывает наркотики, было проведено ОРМ «проверочная закупка», в ходе которой ФИО11 закупил героин у Гиголаева Г.Г., по данному факту было возбуждено уголовное дело 05.04.2010г. Необходимость проведения аналогичного ОРМ 20.04.2010г. материалами дела не подтверждается.
Судом установлено, что в действиях Гиголаева Г.Г. по факту ОРМ 20.04.2010г. отсутствует состав преступления. Уголовное дело в этой части в отношении Гиголаева Г.Г. прекращено в соответствии со ст.24 ч.1 п.2 УПК РФ вследствие отсутствия состава преступления. В резолютивной части обвинительного приговора, в соответствии со ст.302 УПК РФ, влекущих отмену приговора, судом не допущено.
Доводы осужденного об оказанном на него давлении со стороны оперативных работников проверялись судебной коллегией, но не нашли своего подтверждения. Как следует из материалов уголовного дела, в ходе предварительного следствия Гиголаев Г.Г. отказался от дачи показаний в соответствии со ст.51 Конституции РФ. Никаких заявлений об оказанном на него давлении, в том числе в присутствии адвоката, осуществляющего его защиту, Гиголаев Г.Г. не делал.
Показания свидетелей ФИО11, ФИО9, ФИО10., ФИО13 оглашены судом в соответствии со ст.281 ч.2 п.4 УПК РФ вследствие чрезвычайных обстоятельств, препятствующих явке в суд, о чем содержится информация в рапортах (л.д. 123, 95, 140, 139, т.3).
В допросе свидетелей ФИО14 и ФИО15 судом было отказано, поскольку указанные свидетели в ходе предварительного следствия отказались давать показания, воспользовавшись положением ст.51 Конституции РФ, в настоящее время привлекаются к уголовной ответственности.
Оснований для оговора Гиголаева Г.Г. указанными свидетелями не имеется.
Вывод суда о виновности Гиголаева Г.Г. именно в покушении на сбыт наркотических средств обоснованный и подтверждается доказательствами, рассмотренными в судебном заседании и приведенными в приговоре.
Судом проверялись доводы осужденного о непричастности к покушению на сбыт наркотических средств, но не нашли своего подтверждения, поскольку опровергаются исследованными судом доказательствами.
Судебной коллегией проверялись доводы осужденного о том, что он не причастен к покушению на сбыт наркотических средств, он со своими знакомыми лишь скидывался деньгами для приобретения наркотиков, но не нашли своего подтверждения, поскольку опровергаются вышеприведенными доказательствами.
Показания свидетелей ФИО13 и ФИО10, из которых следует, что они неоднократно за деньги приобретали у Гиголаева Г.Г. героин, который употребляли совместно, вопреки доводам осужденного, не свидетельствуют о непричастности последнего к покушению на сбыт наркотического средства 01.04.2010г.
Исследованными в судебном заседании доказательствами: протоколом обыска, протоколом осмотра предметов (л.д.201-206, т.1), показаниями свидетелей ФИО9, ФИО11 подтверждается принадлежность телефона с номером № Гиголаеву Г.Г.
Таким образом, оснований для отмены приговора по доводам, изложенным в кассационном представлении и в кассационных жалобах, не имеется.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
приговор Кировского районного суда г.Хабаровска от 03 февраля 2011г. в отношении Гиголаева Г. Г. оставить без изменения, кассационное представление и кассационные жалобы осужденного – без удовлетворения.
Председательствующий Е.В.Редченко
Судьи: М.Н.Трубникова
В.Г.Акулов
<данные изъяты>
<данные изъяты>а