Всуде первой инстанциидело слушала судья Чуешкова В.В. Дело № 22-1410 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Хабаровск 28 апреля 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе: председательствующего: Ермилова О.Э., судей: Сорокиной Е.А., Яковлевой Н.В. при секретаре Седляр С.Н. рассмотрела в судебном заседании от 28 апреля 2011 года уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Школьного Р.В., адвоката Елисеевой Л.Ю. на приговор Хабаровского районного суда Хабаровского края от 05.03.2011 года, которым: Школьный Р.В., <данные изъяты>, ОСУЖДЕН по ст. 30ч.3, 159ч.3 УК РФ к 4 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Постановлено срок наказания исчислять с 05.03.2011 г. В срок наказания зачтено время содержания под стражей в период с 14 по 16 мая 2009г. Заслушав доклад судьи Ермилова О.Э., объяснения осужденного Школьного Р.В., адвоката Елисеевой Л.Ю., поддержавшие доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Нудман И.В., полагавшей приговор суда изменить, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Приговором суда Школьный Р.В. осужден за покушение на мошенничество, т.е. хищение чужого имущества - денежных средств в размере одного миллиона рублей путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам. Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 20 часов до 21 часа на территории земельного участка <адрес>, при обстоятельствах изложенных в приговоре. В судебном заседании осужденный Школьный Р.В. вину не признал В кассационной жалобе и дополнений к ней осужденный Школьный Р.В., не соглашаясь с приговором суда, просит его отменить, приводя при этом собственную оценку доказательствам. Указывает, что в нарушение закона копия постановления о возбуждении уголовного дела не направлялась ему и заместителю Генерального прокурора; протокол осмотра места происшествия его дачи как недопустимое доказательство подлежит исключению, т.к. была нарушена процедура производства данного следственного действия; суд необоснованно отказал в допросе всех понятых, группы захвата и следователя, принимавших участие в осмотре места происшествия; не дал надлежащей оценки показаниям свидетеля ФИО1 об обстоятельствах его задержания; протоколы осмотра аудио и видео записей являются сфальсифицированными; суд не учел, что свидетель ФИО1 по обстоятельствам дела его оговаривает в виду личной заинтересованности; не учел и то, что свидетель ФИО2 неправильно его понял относительно пакета с деньгами; протокол осмотра видеозаписи, составленном следователем Бабак не содержится доказательств его вины; суд необоснованно сослался на доказательство его вины - протокол дополнительного допроса от 03. 12.2009г., т.к. его подписи там нет; суд не учел, что процессуальные документы он подписывал по просьбе следователя ФИО3, а признательные показания дал под давлением, далее приводит доводы аналогичные доводам адвоката Елисеевой Л.Ю. В кассационной жалобе адвокат Елисеева Л.Ю. ставит вопрос об отмене приговора суда, приводя при этом собственную оценку доказательствам. Считает, что показания свидетелей ФИО4, ФИО5, ФИО2, ФИО6 не уличают осужденного в совершении инкриминируемого преступления; считает, что видеозаписи от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ так же не уличают осужденного; указывает, что судом необоснованно приняты во внимания признательны показания Школьного, данные им на следствии, поскольку те получены незаконным способом; полагает, что свидетель ФИО1 оговаривает Школьного по причине личной заинтересованности; суд необоснованно отказал защите в вызове понятых, участивших при проведении осмотра места происшествия, а так же участвовавших в осмотре вещественных доказательств - лазерных дисков с аудио и видео записями, и участвовавших во вручении денежных средств ФИО1; полагает, что судом необоснованно отклонены ходатайства защиты о признании недопустимыми доказательствами: лазерных дисков с аудио и видеозаписями, и необоснованно отклонено ходатайство об истребовании копий материалов уголовного дела №; считает, что судом нарушено право Школьного на защиту, поскольку при рассмотрении дела в кассационной инстанции судебной коллегией по уголовным делам 16 марта 20101г. в качестве защитника Школьного был допущен Соломин А.А., который при новом рассмотрении дела судом не вызывался, несмотря на то, что Школьный от его услуг не отказывался; В возражениях на кассационные жалобы осужденного Школьного Р.В. и адвоката Елисеевой Л.Ю. государственный обвинитель по делу Зайцева С.Н., считая приговор суда законным и обоснованным и мотивированным, просит оставить его без изменения, а кассационные жалобы без удовлетворения. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб осужденного, его адвоката и возражений на них, судебная коллегия находит выводы суда о виновности осужденного в совершенном преступлении, основанными на доказательствах, полученных в установленном порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. В подтверждение вины осужденного, в совершении указанного преступления, суд правильно сослался на следующие доказательства: Показания осужденного Школьного Р.В., данные им 16 мая 2009г., 3 декабря 2009г., 14 августа 2009г. на предварительном следствии в качестве обвиняемого, показания потерпевшего ФИО1, свидетеля ФИО7 об обстоятельствах, при которых осужденный, используя свое служебное положение, совершил покушение на мошенничество в крупном размере. Указанные доказательства объективно подтверждаются: протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого изъяты денежные средства, которые покушался похитить осужденный; результатами оперативно розыскной деятельности - ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров», в ходе которых зафиксированы телефонные переговоры осужденного, ФИО8, ФИО1; актом вручения денежных купюр, впоследствии изъятых в ходе осмотра места происшествия; протоколами осмотра и прослушивания фонограмм и другими материалами дела. Вопреки доводам кассационных жалоб осужденного и адвоката судом в приговоре дан подробный анализ и оценка всем доказательствам, в том числе и показаниям осужденного Школьного Р.В., данным им как на следствии, так и в судебном заседании, а так же доказательствам, на которые в своих жалобах ссылается осужденный и адвокат, приведены мотивы, по которым одни доказательства были признаны достоверными, в том числе и в части, а другие отвергнуты. Оснований не согласиться с выводами суда в этой части у судебной коллегии не имеется. Показания потерпевшего ФИО1 последовательны, согласуются с другими доказательствами. Оснований для оговора осужденного потерпевшим судом первой инстанцией не установлено, не усматривает их и судебная коллегия. Так, в ходе судебного заседания было установлено, что у потерпевшего ранее и в настоящее время неприязненных отношений с осужденным не было, и нет в настоящие время. Сведений об обратном материалы дела не содержат. Показания свидетелей ФИО4, ФИО5, ФИО2, ФИО6 на которые ссылается в своих жалобах сторона защиты, не ставят под сомнение выводы суда о виновности осужденного. Доводы осужденного и адвоката, изложенные ими в своих кассационных жалобах, о том, что Школьный Р.В. показания на следствии в качестве обвиняемого в которых сообщал об обстоятельствах совершенного им преступления, дал в результате незаконных методов ведения следствии, а так же о недопустимости доказательств, о чем в своих жалобах указывает сторона защиты, судом всесторонне проверены и не нашли своего подтверждения, о чем подробно изложено в приговоре. Выводы суда в этой части надлежащим образом мотивированны в приговоре, оснований не согласиться с которыми у судебной коллегии не имеется. Вопреки доводам стороны защиты ходатайства судом о вызове в судебное заседание и допросе лиц принимавших участие в осмотре места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ разрешены судом в соответствии с уголовно- процессуальным законом, мотивы принятия такого решения приведены. Оснований не согласиться с ними судебная коллегия не усматривает. Довод адвоката о нарушении права на защиту осужденного Школьного Р.В. в связи с неучастием в суде первой инстанции при повторном рассмотрении дела защитника Соломина А.А., ранее принимавшего участие в защите осужденного в суде кассационной инстанции при рассмотрении первого по времени приговора нельзя признать состоятельным, поскольку как видно из протокола судебного заседания суда кассационной инстанции от 16.03.2010г., наряду с адвокатом по соглашению Елисеевой Л.Ю. по просьбе осужденного для участия в рассмотрении дела в суде кассационной инстанции допущен в качестве защитника Соломин А.А.. Как следует, из протокола судебного заседания суда первой инстанции, рассматривающего повторно дело в отношении Школьного Р.В. после отмены приговора( процесс с учетом перерывы продолжался с 22 апреля 2010г. по 5 марта 2011 г.), подсудимый в качестве своего защитника в суде первой инстанции желал иметь только адвоката Елисееву Л.Ю., на ее замену согласен не был. Защиту Школьного Р.В. в суде первой инстанции осуществляла адвокат по соглашению Елисеева Л.Ю. Подсудимый Школьный Р.В. заявлений об участие в суде первой инстанции наряду с адвокатом Елисеевой Л.Ю. в качестве защитников других лиц, не делал, при этом обстоятельств, препятствующих Школьному Р.В. сделать такие заявления, не имелось. При таких данных доводы стороны защиты о нарушении в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции права на защиту Школьного Р.В. являются надуманными. Иные доводы кассационных жалоб были предметом рассмотрения судом и им в приговоре дана надлежащая оценка, оснований не согласиться с которой судебная коллегия не имеет. С учетом изложенного следует признать, что тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного Школьным Р.В. преступления, прийти к правильному выводу об его виновности в совершении этого преступления, а также о квалификации его действий по ст. 30ч.3, 159ч.3 УК РФ, как покушение на мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам. Наказание осужденному Школьному Р.В. в виде реального лишения свободы назначено судом первой инстанции с учетом всех обстоятельств дела, в том числе и смягчающих наказание, является правильным. Мотивы принятия такого решения судом приведены. Оснований не согласиться с ними у судебной коллегии не имеется. Оснований для применения к осужденному положений ст.ст.64, 73 УК РФ, судом первой инстанции не установлено, не находит их и судебная коллегия. При таких обстоятельствах, доводы осужденного и его адвоката, изложенные ими в кассационных жалобах, судебная коллегия находит несостоятельными и удовлетворению не подлежащими по вышеизложенным обстоятельствам. Между тем приговор суда подлежит изменению и в связи с необходимостью его приведения в соответствие с Федеральным законом от 7 марта 2011 г., № 26-ФЗ, исключившим в ст. 159ч.3 УК РФ нижнюю границу одного из видов наказания, что улучшает положение осужденного Школьного Р.В. На основании положений ст. 10ч.1 УК РФ, действия Школьного Р.В. необходимо переквалифицировать со ст.ст. 30ч.3, 159ч.3 УК РФ в редакции Федерального закона от 08.12.2003 г., № 162-ФЗ на ст.ст. 30ч.3,159ч.3 УК РФ в редакции Федерального закона от 07.03.2011 года, № 26-ФЗ, по которой назначить соразмерное наказание с учетом всем установленных судом первой инстанции по делу обстоятельств, в том числе и смягчающих наказание, и правил предусмотренных ст. 66 УК РФ и ст. 316ч.7 УПК РФ, поскольку ранее в отношении осужденного дело рассматривалось в особом порядке. Оснований для назначения осужденному дополнительного наказания в виде штрафа с учетом всех обстоятельств дела, не усматривается. Нарушений уголовно- процессуального закона, влекущих отмену или иное изменение приговора, судебной коллегией по данному делу не усматривается. На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Хабаровского районного суда Хабаровского края от 5 марта 2011 года в отношении Школьного Р.В. изменить. Переквалифицировать действия Школьного Р.В. со ст.ст. 30ч.3, 159ч.3 УК РФ в ред. Федерального закона от 08.12.2003 г., № 162-ФЗ на ст. 30ч.3, 159ч.3 УК РФ в ред. Федерального закона от 07.03.2011 года, № 26- ФЗ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 9 месяцев, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного и адвоката - без удовлетворения. Председательствующий: Ермилов О.Э. Судьи: Сорокина Е.А. Яковлева Н.В. <данные изъяты>в