В суде первой инстанции дело слушал судья Подолякин А.В. Дело № 22-1503 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Хабаровск 5 мая 2011 г. Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе Председательствующего Нем В.А. Судей: Банновой В.И., Сорокиной Е.А. При секретаре Седляр С.Н. Рассмотрела в судебном заседании от 5 мая 2011 года кассационное представление государственного обвинителя Москаленко Т.А., кассационные жалобы осужденной Кибиревой Е.В. на приговор Центрального районного суда г. Хабаровска от 30 сентября 2010 года, которым Кибирева Е.В., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <адрес>, ранее судимая Центральным районным судом г. Хабаровска: - 17.12.2007 г. по ст. 161 ч. 2 п. «а, г», ст. 73 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года; - 16.12.2009 г. по ст. 159 ч. 2, ст. 74 ч. 5, ст. 70 УК РФ к 3 годам 2 месяцам лишения свободы; - 28.01.2010 г. по ст. 158 ч. 2 п. «в, г», ст. 158 ч. 2 п. «в», ст. 69 ч. 2, ст. 69 ч. 5 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы; - 05.07.2010 г. по ст. 158 ч. 2 п. «в» УК РФ к 3 годам 10 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима; Осуждена: по ст. 158 ч. 2 п. «в» УК РФ (по преступлению от 27.08.2009 г.) к 3 годам лишения свободы; по ст. 158 ч. 2 п. «в» УК РФ (по преступлению от 13.10.2009 г.) к 2 годам 6 месяцам лишении свободы. На основании ст. 69 ч. 2 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы. В соответствии со ст. 69 ч. 5 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания и наказания, назначенного по приговору от 05.07.2010 г., окончательно назначено 4 года 2 месяца лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Постановлено взыскать с Кибиревой Е.В. в счет возмещения материального ущерба в пользу ФИО2 <данные изъяты>, в пользу ФИО1 <данные изъяты>. Заслушав доклад судьи Нем В.А., осужденную Кибиреву Е.В., адвоката Седлер Е.В., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Нудман И.В., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Кибирева Е.В. осуждена за кражу, то есть тайное хищение имущества ФИО2 на сумму <данные изъяты>, ФИО5 на сумму <данные изъяты>, с причинением значительного ущерба потерпевшему ФИО2, совершенную около ДД.ММ.ГГГГ в «<адрес>. Она же осуждена за кражу, то есть тайное хищение имущества ФИО1 на сумму <данные изъяты>, с причинением значительного ущерба потерпевшему, совершенную в период времени с ДД.ММ.ГГГГ в салоне автомобиля <данные изъяты> государственный знак № регион, двигавшегося от <адрес>. Преступления совершены в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании подсудимая Кибирева Е.В. вину признала частично. В кассационном представлении государственный обвинитель Москаленко Т.А. просит приговор изменить в связи с неправильным применением уголовного закона, несправедливостью назначенного наказания, учесть в качестве смягчающих наказание обстоятельств оказание содействия следствию при раскрытии преступления, наличие явки с повинной, и снизить назначенное осужденной наказание на 1 месяц. Указывает, что благодаря признательным показаниям осужденной было раскрыто преступление. Суд необоснованно не учел в качестве доказательства явку с повинной. В приговоре указаны только смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденная Кибирева Е.В., не соглашаясь с приговором суда, указывает, что на следствие написала явку с повинной под психологическим давлением сотрудников милиции. Потерпевшие ФИО2 и ФИО5 отсутствовали в клубе в момент кражи. В деле нет доказательств того, что у потерпевших имелись похищенные предметы. Просит исключить из её обвинения данный эпизод в связи с его недоказанностью. Просит применить к ней изменения, внесенные в уголовный закон 07.03.2011 г. При назначении наказания по преступлению от 13.10.2009 г. суд не учел, что на момент ареста она училась в колледже, по месту жительства характеризовалась положительно, написала явку с повинной, вину полностью признала. Кроме того, приговор от 05.07.2010 г. на момент вынесения приговора от 30.09.2010 г. не вступил в законную силу. Также она не согласна с постановлением суда от 18.01.2011 г., поскольку просила ознакомить её с оригиналами протоколов судебного заседания и материалами дела, а не их копиями. В возражениях на кассационную жалобу осужденной государственный обвинитель Москаленко Т.А. считает доводы Кибиревой несостоятельными. Указывает, что её причастность к совершению краж была установлена и доказана. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в кассационном представлении, кассационной жалобе и возражениях на неё, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению. Виновность осужденной Кибиревой Е.В. установлена и подтверждается: - признательными показаниями осужденной Кибиревой Е.В., данными ею на предварительном следствии, о том, что во время конфликта в <данные изъяты> она похитила <данные изъяты>, которые впоследствии продала. Кроме того, 13.10.2009 г. она похитила из такси <данные изъяты>, в которой находились деньги в сумме <данные изъяты>; - показаниями потерпевшего ФИО5 об обстоятельствах, при которых у него был похищен <данные изъяты> - показаниями потерпевшего ФИО2 об обстоятельствах, при которых у него был похищен сотовый телефон <данные изъяты>; - показаниями потерпевшего ФИО1 о том, что когда из машины вышла осужденная, он обнаружил, что у него пропала <данные изъяты>, общий ущерб составил <данные изъяты>; - показаниями свидетелей ФИО7, ФИО3 об обстоятельствах, при которых потерпевший ФИО1 обнаружил исчезновение его <данные изъяты>; - протоколом выемки, из которого следует, что ФИО6 добровольно выдал <данные изъяты> - протоколами опознаний, согласно которым ФИО2, ФИО5, ФИО1, ФИО3 опознали Кибиреву Е.В. - протоколом явки с повинной Кибиревой Е.В., в котором она сообщила о похищении барсетки из такси. Показания названных выше потерпевших, свидетелей суд обоснованно признал достоверными, поскольку они последовательны, детальны, согласуются между собой и объективно подтверждаются фактическими данными, содержащимися в протоколе выемки, протоколах предъявления лица для опознания. Данных о том, что потерпевшие ФИО5, ФИО4 каким-либо образом заинтересованы в исходе дела, не имеется. Заявление осужденной Кибиревой Е.В. о незаконности постановления суда от 18.01.2011 г., является несостоятельным. Как видно из материалов дела осужденная получила копии материалов дела (т.2. л.д. 134) в полном объеме, и копии протоколов судебного заседания (т. 2 л.д. 132). Предоставление ей копий указанных документов, никоем образом не помешало и не лишило её права на кассационное обжалование приговора суда. Исследовав все доказательства в совокупности, суд обоснованно пришел к выводу о виновности Кибиревой Е.В. и правильно квалифицировал её действия по ст. 158 ч. 2 п. «в», ст. 158 ч. 2 п. «в» УК РФ. Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению. В соответствии с п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебном приговоре» в редакции от 06.02.2007 г. № 7 приговор должен быть основан лишь на тех доказательствах, которые на основании ст. 240 УПК РФ были непосредственно исследованы в судебном заседании. С учетом указанного требования закона суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания. Ссылка в приговоре на показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, данные при производстве дознания, предварительного следствия или в ином судебном заседании, допустима только при оглашении судом этих показаний в случаях, предусмотренных ст. ст. 276, 281 УПК РФ. В нарушении данных норм уголовно-процессуального закона суд в приговоре сослался на показания свидетеля ФИО6 Однако в судебном заседании протокол допроса указанного свидетеля не оглашался, ходатайство о его оглашении участниками процесса не заявлялось. При таких обстоятельствах, показания свидетеля ФИО6 подлежат исключению из приговора. Кроме того, суд в приговоре допустил противоречия. Так, суд признал доводы Кибиревой Е.В. об оказании на неё давления со стороны сотрудников милиции, несостоятельными, поскольку по данному факту была проведена проверка и вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 19.08.2010 г., согласно которого отказано в возбуждении уголовного дела в отношении должностных лиц по заявлению Кибиревой Е.В. в порядке ст. 24 ч.1 п. 2 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступлений, предусмотренных ст. 285 ч. 1, ст. 286 ч. 1 УК РФ (т.2 л.д. 84 - 85). В то же время, суд отверг протокол явки с повинной от 29.10.2009 г. (т.1 л.д. 85), как недостоверное доказательство, поскольку со слов Кибиревой Е.В. она подписала этот протокол под давлением сотрудников милиции. Допустимость протокола явки повинной Кибиревой Е.В. от 29.10.2009 г. сомнений у судебной коллегии не вызывает, поскольку она добыта в установленном законом порядке. Кроме того, из содержания показаний Кибиревой Е.В., данных ею в ходе предварительного следствия, следует, что она рассказала не только о своей роли в совершении преступлений, но и указала, кому и когда сбыла похищенное имущество. Судебная коллегия считает, что эти показания следует расценить, как активное способствование раскрытию преступления и учесть их вместе с протоколом явки с повинной от 29.10.2009 г. в качестве обстоятельств, смягчающих Кибиревой Е.В. наказание. Доводы прокурора в этой части следует признать обоснованными. Судебная коллегия считает необходимым изменить в приговоре редакцию ст. ст. 158 ч. 2 УК РФ, принимая во внимание, что Федеральным законом от 7 марта 2011 г. № 26-ФЗ в данной статье УК РФ исключен нижний предел наказания в виде исправительных работ. Учитывая вышеизложенное, судебная коллегия полагает необходимым снизить осужденной назначенное наказание. Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или иное изменение приговора, судебной коллегией не установлено. На основании изложенного и руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Центрального районного суда г. Хабаровска от 30 сентября 2010 года в отношении Кибиревой Е.В. изменить. Исключить из приговора указание на показания свидетеля ФИО6, данные им на предварительном следствии (т.1 л.д. 109 - 111) Признать смягчающими наказание обстоятельствами Кибиревой Е.В. – явку с повинной, активное способствование раскрытию преступления. Переквалифицировать действия Кибиревой Е.В.: - по преступлению от 27.08.2009 г. со ст. 158 ч. 2 п. «в» УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 г. № 162 – ФЗ) на ст. 158 ч. 2 п. «в» УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.03.2011 г. № 26-ФЗ), по которой назначить наказание в виде 2 лет 10 месяцев лишения свободы; - по преступлению от 13.10.2009 г. со ст. 158 ч. 2 п. «в» УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 г. № 162 – ФЗ) на ст. 158 ч. 2 п. «в» УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.03.2011 г. № 26-ФЗ), по которой назначить наказание в виде 2 лет 4 месяцев лишения свободы. На основании ст. 69 ч. 2 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, назначить Кибиревой Е.В. 3 года 3 месяца лишения свободы. В соответствии со ст. 69 ч. 5 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания и наказания, назначенного по приговору от 05.07.2010 г., окончательно назначить Кибиревой Е.В. 3 года 11 месяцев лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии общего режима. В остальной части приговор оставить без изменения. Кассационное представление государственного обвинителя Москаленко Т.А., кассационную жалобу осужденной Кибиревой Е.В. считать частично удовлетворенными. Председательствующий: Нем В.А. Судьи: Баннова В.И. Сорокина Е.А.