В суде первой инстанции дело слушал судья Дрюпин А.В. Дело № 22-1416 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Хабаровск 5 мая 2011 г. Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе Председательствующего Нем В.А. Судей: Банновой В.И., Сорокиной Е.А. При секретаре Седляр С.Н. Рассмотрела в судебном заседании от 5 мая 2011 года кассационное представление и.о. прокурора Кировского района г. Хабаровска Аристархова О.Ю., кассационные жалобы осужденного Смирнова С.А. на приговор Кировского районного суда г. Хабаровска от 21 октября 2010 года, которым Смирнов С.А., <данные изъяты>, ранее судимый: - 11.07.2002 г. Николаевским-на-Амуре городским судом Хабаровского края по ст. 186 ч. 1 УК РФ (с учетом кассационного определения Хабаровского краевого суда от 19.02.2002 г., постановления президиума Хабаровского краевого суда от 27.02.2004 г., Определения Верховного Суда РФ от 07.02.2006 г.) к 5 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима. Осужден: по ст. 159 ч. 2 УК РФ к 2 годам лишения свободы без ограничения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Заслушав доклад судьи Нем В.А., осужденного Смирнова С.А., адвоката Новикову Н.Н., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Нудман И.В., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Смирнов С.А. осужден за мошенничество, то есть хищение имущества ФИО3. на сумму <данные изъяты>, путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с применением значительного ущерба потерпевшему, около 20 часов 00 минут ДД.ММ.ГГГГ. <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании подсудимый Смирнов С.А. вину признал частично. В кассационном представлении и.о. прокурора Кировского района г. Хабаровска Аристархов О.Ю. просит приговор отменить в связи с неправильным применением уголовного закона, нарушением уголовно-процессуального закона, несправедливостью наказания вследствие чрезмерной мягкости. Указывает, что осужденному было назначено наказание явно не соответствующее степени общественной опасности, характеру совершенного преступления. Считает, что исправление осужденного за срок - 2 года лишения свободы невозможно. В кассационной жалобе и в дополнении к ней осужденный Смирнов С.А., не соглашаясь с приговором суда, указывает, что во вводной части приговора неверно указано, что у него на иждивении находится 1 ребенок, у него 3 детей. Квалифицирующие признаки «группа лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину» ему вменены необоснованно. Своими действиями он причинил ущерб потерпевшему на сумму <данные изъяты>. Все остальные действия совершила ФИО7. Вину он признал полностью. В агентстве по регистрации он не работал, а передавал им только данные клиентов. В приговоре не правильно указана денежная сумма, которую ему передал потерпевший, <данные изъяты>. Потерпевший ФИО3 знал, что при оформление регистрации необходимо писать заявление, т.к. ранее он это делал. В ходе предварительного и судебного следствия были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона. В приговоре нет анализа и не отражена позиция защиты. В его действиях отсутствует рецидив преступлений. Кроме того, суд не привел мотивов о невозможности применения к нему положений ст. 64, 73 УК РФ, и отсрочки исполнения наказания в связи с беременностью жены и действующими кредитами. В резолютивной части суд не указал о том, что осужденный вправе ходатайствовать перед судом кассационной инстанции о назначении защитника. Просит учесть явку с повинной, полное признание вины, активное способствование раскрытию преступления, положительные характеристики, 3 детей, беременность жены, возмещение ущерба, и то обстоятельство, что в настоящее время его семья находиться в тяжелом материальном положении. Просит приговор отменить либо изменить, назначить наказание, не связанное с лишением свободы, либо колонию - поселения. В возражениях на кассационное представление осужденный Смирнов С.А. просит оставить его без удовлетворения. Указывает, что 02.08.2010 г. он добровольно обратился в отделение милиции и написал явку с повинной. Доводы, изложенные прокурором, необоснованны. Вместе с тем, суд назначил ему слишком суровое наказание. Колония не может исправить человека. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в кассационных жалобах, кассационном представлении и возражениях на него, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению. Виновность осужденного Смирнова С.А. установлена и подтверждается: - признательными показаниями самого осужденного Смирнова С.А., данными им в ходе предварительного следствия и оглашенными в судебном заседании в соответствии со ст. 276 ч. 1 УПК РФ, о том, что он за <данные изъяты> передал ФИО6 поддельный бланк регистрации по месту пребывания. Он действовал по договоренности с ФИО7, фамилию которой не знал. - показаниями потерпевшего Гулевич А.А. о том, что ему была необходима регистрация в г. Хабаровске, он позвонил по объявлению, затем встретился с женщиной по имени ФИО7, которая предложила ему прописаться в её доме. Он согласился и отдал ей копию своего паспорта. Позже осужденный за <данные изъяты> передал ему свидетельство о регистрации. Он засомневался в подлинности данного бланка, однако Смирнов уверил его, что это подлинный бланк. - показаниями свидетелей ФИО1, ФИО2 о том, что они видели, как осужденный передал потерпевшему свидетельство о регистрации, - показаниями свидетелей ФИО5, ФИО4 о том, что они проживают по адресу: <адрес>, временных регистраций они никому не делали; - протоколом явки с повинной Смирнова С.А., в которой он сообщил о совершении указанного преступления; - заключением эксперта № от 05.08.2010 г., согласно которому свидетельство № на имя ФИО3, и оттиск печати выполнены способом цветной струйной печати; - справкой ОУФМС России по Хабаровскому краю, из которой следует, что указанным подразделением миграционной службы регистрация по месту пребывания по адресу: <адрес> на имя ФИО3 не оформлялась, свидетельство № никому не выдавалось; - протоколом обыска, протоколом предъявления для опознания. Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона в ходе предварительного следствия и судебного заседания, которые бы лишили или ограничили права участников судопроизводства или повлияли на постановление законного и справедливого приговора по делу не допущено. Вопреки доводам осужденного Смирнова С.А. позиция стороны защиты нашла достаточное отражение в приговоре. Довод осужденного Смирнова С.А. о том, что протокол осмотра места происшествия от 30.07.2010 г. (т.1 л.д. 10 – 11) является недопустимым доказательством, поскольку данное следственное действие было проведено до возбуждения уголовного дела, является несостоятельным. Согласно ст. 176 ч. 2 УПК РФ в случаях, не терпящих отлагательства, осмотр места происшествия может быть произведен до возбуждения уголовного дела. В ходе данного осмотра ничего не было обнаружено и не изъято. Как следует из протокола (т.1 л.д. 229) в судебном заседании была допрошена свидетель ФИО2. В приговоре суд изложил показания свидетеля ФИО2 Однако, в описательно-мотивировочной части приговора суд ошибочно указал фамилию свидетеля «ФИО2». Кроме того, в протоколе судебного заседания, в приговоре и в постановление о привлечении в качестве обвиняемого указано, что Смирнов С.А. умышленно похитил у ФИО3. <данные изъяты>. Судом была установлена, что именно данную денежную сумму похитил осужденный. Вместе с тем, суд ошибочно указал в приговоре о том, что ФИО3 передал Смирнову С.А. <данные изъяты>. Данные ошибки не влекут за собой отмены приговора, поскольку не являются существенным нарушением уголовно-процессуального закона. Суд при рассмотрение дела не установил нарушений ст. 220 УПК РФ. Доводы осужденного в этой части судебная коллегия признает необоснованными. Заявление осужденного Смирнова С.А. о том, что он не был ознакомлен с материалами дела, является несостоятельным. Так, согласно протоколу ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами дела (т.1. л.д. 183 – 185), Смирнов С.А. совместно с защитником был ознакомлен с материалами дела путем личного прочтения, о чем в протоколе имеются подписи последних. Довод осужденного о том, что ему не вручена копия постановления о привлечении в качестве обвиняемого и не разъяснено право его обжалование опровергается материалами дела. Из постановления о привлечении в качестве обвиняемого (т.1 л.д. 110) следует, что последнему 17 августа 2010 года оно объявлено, разъяснены его права, предусмотренные ст. 47 УПК РФ и вручена копия постановления. Довод осужденного о том, что о предварительном слушании он узнал спустя 3,5 месяца, также опровергается материалами дела. В деле имеется ходатайство Смирнова С.А. от 14.09.2010 г. (т.2 л.д. 211) о проведении предварительного слушания. На предварительном слушании принимал участи Смирнов С.А. Предварительное слушание было назначено по ходатайству Смирнова и его адвоката ходатайству. Права Смирнова судом не были нарушены. Исследовав все доказательства в совокупности, суд обоснованно пришел к выводу о виновности Смирнова С.А. и правильно квалифицировал его действия по ст. 159 ч. 2 УК РФ. Квалифицирующие признаки «группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба» нашли свое подтверждение и достаточно мотивированны в приговоре. Оснований не согласиться с принятым судом в данной части решением у судебной коллегии не имеется. При назначении Смирнову С.А. наказания судом в соответствии с требованиями закона учтены характер и степень общественной опасности содеянного, данные о его личности. Смягчающими наказание обстоятельствами суд признал явку с повинной, признание вины, наличие на иждивении несовершеннолетних детей, положительные характеристики, возмещение вреда. Заявление осужденного Смирнова С.А. о том, что смягчающим наказание обстоятельством является активное способствование раскрытию преступления, поскольку на предварительном следствии в ходе обыска он добровольно выдал SIM-карту, копию объявления, а также участвовал в проверке показаний на месте, является несостоятельным, т.к. не подтверждается материалами дела. Согласно протоколу обыска (т.1 л.д. 77 – 79) SIM-карта и объявление были изъяты. Проверка показаний на месте в ходе предварительного расследования не проводилась. Довод осужденного о том, что на его иждивении находятся трое несовершеннолетних детей, также не подтверждается материалами дела. Согласно копии паспорта (т.1 л.д. 178) только ФИО8, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, является ребенком осужденного. Из свидетельств о рождении (т.1 л.д. 179, 180) следует, что отцом ФИО9 указан ФИО10 а у ФИО11 в графе «отец» стоит прочерк. Суд первой инстанции обоснованно признал в качестве отягчающего наказания обстоятельства наличие в действиях осужденного Смирнова С.А. рецидива преступлений. Так, Смирнов С.А. ранее реально отбывал наказание за совершение умышленного преступления по приговору Николаевского-на-Амуре городского суда Хабаровского края от 11.07.2002 г. в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Вид исправительного учреждения назначен осужденному в соответствии со ст. 58 ч. 1 п. «в» УК РФ. Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению. Судебная коллегия считает необходимым изменить в приговоре редакцию ст. 159 ч. 2 УК РФ, принимая во внимание, что Федеральным законом от 7 марта 2011 г. № 26-ФЗ в данной статье УК РФ исключен нижний предел наказания в виде исправительных работ. Поскольку новым законом размер наказания в виде лишения свободы за совершение преступления, предусмотренного ст. 159 ч. 2 УК РФ, оставлен прежнем, то оснований для назначения наказания в ином размере, чем было назначено районным судом, не имеется. Оснований для назначения наказания в соответствии со ст. 73 УК РФ суд первой инстанции не усмотрел, не находит их и судебная коллегия, поэтому доводы Смирнова С.А. следует признать необоснованными. Суд ошибочно указал в приговоре о том, что оснований для применения ст. 64 УК РФ, судом не усматривается, поскольку санкция статьи 159 ч. 2 УК РФ не предусматривает нижнего предела наказания в виде лишения свободы. Учитывая вышеизложенное, доводы прокурора и осужденного, изложенные ими в кассационном представлении и кассационной жалобе, удовлетворению не подлежат. Существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или иное изменение приговора, судебной коллегией не установлено. На основании изложенного и руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Кировского районного суда г. Хабаровска от 21 октября 2010 года в отношении Смирнова С.А. изменить. Переквалифицировать действия Смирнова С.А. со ст. 159 ч. 2 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.03.2011 г. № 26-ФЗ), по которой назначить наказание в виде 2 лет лишения свободы, без ограничения свободы. В остальной части приговор оставить без изменения, кассационное представление прокурора Аристархова О.Ю., кассационные жалобы осужденного Смирнова С.А. – без удовлетворения. Председательствующий: Нем В.А. Судьи: Баннова В.И. Сорокина Е.А.