В суде первой инстанции дело рассматривал судья Пахомов Р.И. № 22-1680 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе председательствующего Кайдаковой Н.Л. судей Акулова В.Г., Королевой И.Б. при секретаре Ван Я.С. рассмотрела в открытом судебном заседании 19 мая 2011 года кассационное представление государственного обвинителя Михайленко Е.Н., кассационную жалобу осужденного Михайлова Е.А. (основную и дополнительную) и кассационную жалобу адвоката Цимбаревич О.Э. на приговор Железнодорожного районного суда г.Хабаровска от 05 марта 2011 года, которым Михайлов Е. А. <данные изъяты> ранее судимый: - 17.05.2007 года приговором Хабаровского районного суда Хабаровского края по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.1, ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы. Постановлением Железнодорожного районного суда г.Хабаровска от 24.03.2010 года освобожден условно-досрочно на неотбытый срок 2 года 1 месяц 22 дня, осужден по ст.70 ч.1 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Хабаровского районного суда Хабаровского края от 17.05.2007 года в виде 1 года лишения свободы, окончательно назначено наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Заслушав доклад судьи Королевой И.Б., пояснения осужденного Михайлова Е.А. и адвоката Вдовина А.Н. (представившего ордер № от ДД.ММ.ГГГГ), поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Ким Д.О., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Михайлов Е.А. осужден за незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере – героина в количестве 0,97гр., совершенное путем незаконного приобретения указанных наркотических средств около 11 часов 05.10.2010 года на <адрес>, их последующего незаконного хранения при себе в кармане одежды до момента изъятия сотрудниками милиции в 12 часов 45 минут 05.10.2010 года в <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора. В судебном заседании подсудимый Михайлов Е.А. вину в совершении преступления не признал. В кассационном представлении прокурор просит приговор суда отменить в связи с неправильным применением уголовного закона и существенным нарушением уголовно-процессуального закона, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе, мотивируя тем, что суд при назначении наказания учел в качестве отягчающего наказание обстоятельства – рецидив, но в соответствии со ст.63 ч.1 п. «а» УК РФ отягчающим наказание обстоятельством является рецидив преступлений. Перечень отягчающих наказание обстоятельств является исчерпывающим и расширению не подлежит. Михайлов не обвинялся в совершении преступления при рецидиве преступлений, таким образом, суд вышел за пределы обвинения, чем ухудшил положение подсудимого, нарушил его право на защиту. В кассационной жалобе (основной и дополнительной) осужденный Михайлов Е.А. просит приговор суда отменить в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение, мотивируя тем, что на предварительном следствии и в судебном заседании он пояснил о том, что на автобусной остановке в присутствии ФИО4 поднял пакет, развернул и обнаружил там шприц. Тут же к ним подошли сотрудники милиции, представились и предложили выдать запрещенные в гражданском обороте предметы. Он отдал пакет,его доставили в отделение милиции, где переложили шприц и сверток из пакета ему в бумажник и засунули в куртку. По истечении двух часов были приглашены двое понятых, один из них расписался в протоколе, а второй пояснил, что плохо понимает по-русски, писать не умеет и за него расписался первый понятой, переводчик при этом не присутствовал. Общественный порядок на остановке он не нарушал. Это подтвердил свидетель ФИО4. У сотрудников милиции отсутствовали правовые основания для задержания. Решение по факту совершения административного правонарушения по ст.20.1 КоАП РФ отсутствует. Показания свидетеля ФИО6 непоследовательны, противоречивы и не согласуются с иными доказательствами по делу, в том числе и с его показаниями на предварительном следствии. Как сотрудник ОУР он является заинтересованным в исходе дела лицом. Данный свидетель в судебном заседании пояснил о том, что не помнит, предлагалось ли Михайлову при задержании добровольно выдать запрещенные в гражданском обороте предметы или нет. Не смог пояснить, какие именно права при административном задержании разъяснялись Михайлову. Из протокола административного задержания следует, что сначала Михайлов был осмотрен, и только потом ему было предложено добровольно выдать запрещенные в гражданском обороте предметы. Свидетель ФИО5 в судебном заседании затруднялся ответить на вопросы, касающиеся задержания Михайлова, доставления его в отделение милиции, изъятия у него наркотических средств, ссылаясь на забывчивость. Он, Михайлов, пояснил, что на автобусной остановке слышал разговор между ФИО5 и ФИО6, в котором ФИО5 предлагал ФИО6 отпустить Михайлова по причине добровольной выдаче им наркотических средств. Наличие такого разговора ФИО5 не опровергнул, что подтверждает показания подсудимого и свидетеля ФИО4 о добровольной выдаче наркотических средств на автобусной остановке. Вместе с тем, в показаниях свидетелей ФИО6 и ФИО5 имеется множество противоречий, которым судом не дана оценка.Туйчибоев Т.А. пояснил о том, что протокол административного задержания ему не зачитывался, самостоятельно он с ним не знакомился; родным языком для него является узбекский, для понимания происходящего он нуждается в переводчике; Михайлову не предлагалось выдать что-либо добровольно; что у него изымалось, он не видел; когда его пригласили, у Михайлова уже все было изъято, о чем ему рассказал его брат, приглашенный в качестве второго понятого. Данный свидетель содержания своих прав как понятого суду объяснить не смог, не мог сказать, при проведении каких процессуальных действий он присутствовал. Роспись свидетеля в протоколе административного задержания и его паспорте отличаются друг от друга. Это свидетельствует о том, что ФИО8 в протоколе административного задержания самостоятельно не расписывался. При таких обстоятельствах протокол административного задержания должен быть признан недопустимым доказательством по делу. Судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства стороны защиты о проведении почерковедческой экспертизы для проверки того, что росписи в протоколе административного задержания и паспорте ФИО8 сделаны одним и тем же лицом-ФИО8. Он должен быть освобожден от уголовной ответственности, поскольку добровольно, до задержания, выдал сотрудникам милиции наркотические средства, что подтверждается доказательствами по делу. В кассационной жалобе адвокат Цимбаревич О.Э. просит приговор суда отменить в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, существенным нарушением уголовно-процессуального закона, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение, мотивируя тем, что в судебном заседании установлено, что подписи свидетеля ФИО8 в протоколе административного задержания и его паспорте отличаются. Стороной защиты заявлено ходатайство о проведении почерковедческой экспертизы для устранения указанных противоречий, в удовлетворении которого необоснованно отказано. Судом в приговоре не приведены мотивы, по которым он отвергает показания свидетеля ФИО4 как недостоверные, показания этого свидетеля в приговоре не приведены. Суд в нарушение требований ст.281 ч.2 п.3 УПК РФ огласил показания не явившегося свидетеля ФИО7 в отсутствие сведений об отказе свидетеля явиться в суд. Представленная в судебном заседании справка не доказывает факт нахождения свидетеля за пределами РФ, сведения из Федеральной миграционной службы отсутствуют. Имелась информация о том, что свидетель прибудет на территорию РФ 14.03.2011 года, в связи с чем судебное заседание могло быть отложено. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления прокурора, кассационных жалоб осужденного и адвоката Цимбаревич О.Э., судебная коллегия не находит оснований для их удовлетворения. Вывод суда о виновности Михайлова Е.А. в совершении преступления, предусмотренного ст.228 ч.1 УК РФ (незаконном приобретении, хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере), основан на доказательствах, всесторонне и полно исследованных в судебном заседании и получивших оценку в соответствии со ст.88 ч.1 УПК РФ. В судебном заседании Михайлов Е.А. вину в совершении преступления не признал, пояснил, что около 11 часов 05.10.2010 года пришел на остановку «Продмаш» на встречу с ФИО4. На остановке он увидел пакет, подобрал его, в нем обнаружил шприц с прозрачным раствором и бумажный сверток с порошком. Он понял, что это наркотик, оставил себе для употребления. Через некоторое время к нему подошли сотрудники милиции ФИО6 и ФИО5; спросили, есть ли у него что-либо запрещенное, он отдал найденный пакет. Его привели в отделение милиции, шприц и сверток с коноплей положили в карман куртки. Через два часа в присутствии понятых ФИО7 и ФИО8 у него изъяли шприц и сверток. После этого его освидетельствовали, опьянение у него было не из-за употребления наркотиков, а из-за приема препаратов «Трамал» и «Седуксен». Версия Михайлова Е.А. о том, что он добровольно выдал на автобусной остановке сотрудникам милиции пакет с наркотическими средствами опровергается показаниями свидетелей ФИО6, ФИО5, ФИО8, ФИО7, а также материалами дела. Свидетель ФИО6 пояснил, что Михайлов задержан за выражение нецензурными словами и неадекватное поведение в общественном месте. Ничего на остановке Михайлов не выдавал. При составлении протокола о задержании в отделении милиции ему было предложено добровольно выдать запрещенные в гражданском обороте предметы.Михайлов сообщил, что таковых не имеется. При досмотрев отделении милиции в кармане куртки изъят кошелек, в котором находились одноразовый медицинский шприц с жидкостью и полиэтиленовый пакет с порошком. Аналогичные показаний дал свидетель ФИО5. Свидетель ФИО7, чьи показания оглашены судом в виду его отсутствия по месту проживания (л.д.178), в ходе предварительного следствия пояснил, что участвовал в качестве понятого при досмотре Михайлова в отделении милиции. На предложение выдать запрещенные в гражданском обороте предметы ответил отказом. При досмотре у Михайлова были обнаружены шприц с раствором и порошок(л.д.31-33). Аналогичные показания дал свидетель ФИО8. ФИО8 также подтвердил, что русский язык понимает, говорит на русском языке плохо;в протоколе задержания ФИО7 поставил свою подпись, а он свою (л.д.132,133). Свидетель ФИО6 показал, что понятые русским языком владели в достаточной мере, после дачи объяснений слова «с моих слов записано верно. Мной прочитано» писали сами (л.д.157). Михайлов не отрицал, что в отделении милиции у него изымались наркотические средства в присутствии понятых. После обозрения в судебном заседании в протоколе задержания Михайлова подписей понятых ФИО8 подтвердил, что одна подпись принадлежит ему, другая ФИО7. При медицинском освидетельствовании от 5октября 2010г. у Михайлова обнаружено сочетанное наркотическое опьянение вследствие употребления опия и канабиноидов (л.д.11). В соответствии с протоком об административном задержании от 5 октября 2010г. шприц с жидкостью и фрагмент полиэтилена с порошком изъяты в <адрес>. Замечаний от Михайлова не поступило(л.д.4). При таких обстоятельствах основания для проведения почерковедческой экспертизы, признания протокола задержания недопустимым доказательством по делу отсутствовали. Согласно заключения химической судебной экспертизы жидкость в шприце является раствором наркотического средства-смеси, содержащей диацетилморфин(героин) в количестве -0,18г. Вещество в полимерном свертке является смесью, содержащей диацетилморфин(героин) в количестве 0,79г(л.д.54-55). Сотрудники милиции ФИО6 и ФИО5 показали, что в процессе работы изымали наркотические средства неоднократно, в связи с чем по происшествии времени достоверно не помнят события изъятия наркотических средств у Михайлова. Показания, данные в ходе предварительного следствия, поддержали. ФИО6 не пояснял о том, что не помнит предлагалось ли Михайлову при задержании добровольно выдать наркотические средства. Факт выдачи Михайловым наркотических средств на улице сразу при задержании ФИО5 не подтвердил, как и разговор с ФИО6 на автобусной остановке о том, что Михайлова надо отпустить по причине добровольной выдачи наркотических средств. Показаниям свидетеля ФИО4 судом дана надлежащая оценка. Наказание назначено Михайлову в соответствии с требованиями ст.60ч.3УКРФ с учетом степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности. Смягчающим наказание обстоятельством признано наличие на иждивении малолетнего ребенка. В соответствии со ст.63ч.1п.а УК РФ отягчающим наказание обстоятельством признается рецидив преступлений. Признание отягчающим наказание обстоятельством рецидива не относится к нарушениям, влекущим отмену приговора. На основании изложенного и руководствуясь ст.377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия о п р е д е л и л а: приговор Железнодорожного районного суда г.Хабаровска от 5марта 2011г. в отношении Михайлова Е. А. оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного, адвоката Цимбаревич О.Э., кассационное представление государственного обвинителя Михайленко Е.Н.-без удовлетворения. Председательствующий Кайдакова Н.Л. Судьи Королева И.Б. Акулов В.Г.