В суде первой инстанции дело рассматривала судья Шишлова М.М. № 22-1774 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе председательствующего Кайдаковой Н.Л. судей Редченко Е.В., Королевой И.Б. при секретаре Баранцевой Е.О. рассмотрела в открытом судебном заседании 26 мая 2011 года кассационное представление (основное и дополнительное) и.о. Амурского городского прокурора Голубева А.П., кассационную жалобу осужденного Тютяева Р.И. на приговор Амурского городского суда Хабаровского края от 24 февраля 2011 года, которым Тютяев Р. И. <данные изъяты>, ранее судимый: - 01.08.2005 года приговором Амурского городского суда Хабаровского края по ст.158 ч.3 УК РФ к 2 годам лишения свободы. На основании ст.73 УК РФ постановлено назначенное наказание считать условным, с установлением испытательного срока в 2 года, - 25.12.2007 года приговором Амурского городского суда Хабаровского края по ст.30 ч.3, ст.158 ч.2 п.п. «а, б» УК РФ к 1 году лишения свободы. На основании ст.70 УК РФ путем частичного присоединения наказания по приговору Амурского городского суда Хабаровского края от 01.08.2005 года окончательно определено к отбытию 2 года 4 месяца лишения свободы. Освобожден по отбытию наказания 19.03.2010 года, - 22.02.2011 года мировым судьей судебного участка № 46 г.Амурска и Амурского района Хабаровского края по ст.158 ч.1 УК РФ к 9 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, осужден по ст.158 ч.2 п. «в» УК РФ, с применением ст.68 ч.3 УК РФ, к 1 году лишения свободы, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Заслушав доклад судьи Королевой И.Б., пояснения адвоката Бондурко Г.Е, поддержавшей доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Ким Д.О., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Тютяев Р.И. осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, с причинением значительного ущерба на сумму <данные изъяты> ФИО6, совершенное с 09 часов 30 минут до 11 часов 13.09.2010 года в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора. В судебном заседании подсудимый Тютяев Р.И. вину в совершении преступления признал полностью, уголовное дело рассмотрено в порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ. В кассационном представлении (основном и дополнительном) прокурор просит приговор суда отменить в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью приговора вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение, мотивируя тем, что судом при назначении наказания не в полной мере учтены смягчающие наказание обстоятельства, степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории средней тяжести. Суд необоснованно не учел в качестве смягчающих наказание обстоятельств активное способствование расследованию преступления, возмещение ущерба, совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, что позволило бы снизить срок наказания или применить ст.73 УК РФ. Во вводной части приговора указана судимость по приговору мирового судьи от 22.02.2011 года, на момент провозглашения данного приговора приговор мирового судьи не вступил в законную силу. Указание суда об учете при решении вопроса о виде наказания осуждение Тютяева приговором мирового судьи подлежит исключению. В соответствии со ст.10 УК РФ уголовный закон смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу. Учитывая принятие Федерального закона РФ от 07.03.2011 года № 26-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации», действия осужденного подлежат переквалификации, назначенное наказание сокращению. Судом не выяснено мнение потерпевшей о возможном виде и размере наказания для Тютяева Р.И., не дана оценка несогласию подсудимого с характеризующим его материалом. В кассационной жалобе Тютяев Р.И. просит приговор суда изменить в связи с его несправедливостью вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания, назначить отбывание наказание в колонии-поселении, мотивируя тем, что преступление он совершил в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств: после освобождения из мест лишения свободы официально не работал, периодически подрабатывал, средств к существованию не имел. Похищенное имущество вернул потерпевшей добровольно, вину признал полностью, в содеянном раскаялся. Не согласен с отрицательной характеристикой его личности участковым, поскольку указанная в ней информация не соответствует действительности. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления (основного и дополнительного) прокурора и кассационной жалобы осужденного, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона. Вывод суда о виновности Тютяева Р.И. в совершении преступления, предусмотренного ст.158 ч.2 п. «в» УК РФ (кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину), подтверждается доказательствами, собранными по делу. При назначении Тютяеву Р.И. наказания суд в соответствии с требованиями ст.60 ч.3 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности. Явку с повинной признал смягчающим наказание обстоятельством. Отягчающим наказание обстоятельством признан рецидив преступлений. Наказание назначено с применением ст.68 ч.3 УК РФ и с учетом требований ст.316 ч.7 УПК РФ. Вид исправительного учреждения – исправительная колония строгого режима назначена Тютяеву Р.И. в соответствии со ст.58 ч.1 п. «в» УК РФ как лицу, в действиях которого имеется рецидив преступлений.Требования об изменении вида исправительного учреждения на колонию-поселение удовлетворению не подлежат. Оснований для признания в качестве смягчающих наказание обстоятельств активного способствования расследованию преступления, совершения преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств судом не установлено, судебная коллегия их также не усматривает. Признание вины, раскаяние в содеянном и совершение преступления по внезапно возникшему умыслу не относятся к смягчающим наказание обстоятельствам, предусмотренным ст.61 ч.1 УК РФ. Мнение потерпевшей о виде и размере наказания не является обстоятельством, подлежащим в соответствие со ст.60 ч.3 УК РФ безусловному учету при назначении наказания. В соответствии со ст.61 ч.1 п. «к» УК РФ к смягчающим наказание обстоятельствам относятся иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему. Как следует из обвинительного заключения (л.д.117-125) Тютяев Р.И. добровольно рассказал сотрудникам милиции о том, что похищенный телефон он продал ФИО7,последний его добровольно выдал. Таким образом, добровольное сообщение осужденного о местонахождении похищенного имущества следует признать смягчающим наказание обстоятельством, предусмотренным ст.61 ч.1 п. «к» УК РФ, как иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему. В соответствии со ст.86 ч.1 УК РФ лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу. На момент постановления настоящего приговора приговор мирового судьи судебного участка № 46 г.Амурска и Амурского района Хабаровского края от 22.02.2011 года в законную силу не вступил (л.д.174-175). При таких обстоятельствах из вводной части приговора подлежит исключению указание на судимость Тютяева Р.И. приговором мирового судьи судебного участка № 46 г.Амурска и Амурского района Хабаровского края от 22.02.2011 года, а из описательно-мотивировочной части приговора указание об учете при назначении наказания осуждения Тютяева Р.И. указанным приговором. Суд признал отягчающим наказание обстоятельством рецидив преступлений. Указание при назначении наказания о том, что Тютяев ранее судим, является излишним и подлежит также исключению. Учитывая правила ст.10 ч.1 УК РФ, принятие Федерального закона РФ от 07.03.2011 года № 26 «О внесении изменений в УК РФ», улучшающего положение осужденного, необходимо переквалифицировать действия Тютяева Р.И. на ст.158 ч.2 п. «в» УК РФ в редакции названного Федерального закона, снизить назначенное наказание. Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора суда не установлено. Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: приговор Амурского городского суда Хабаровского края от 24 февраля 2011 года в отношении Тютяева Р. И. изменить: - исключить из вводной части приговора указание на судимость приговором мирового судьи судебного участка № 46 г.Амурска и Амурского района Хабаровского края от 22.02.2011 года, - признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного ст.61 ч.1 п. «к» УК РФ, иные действия направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему, - исключить из описательно-мотивировочной части указания об учете при назначении наказания судимости приговором мирового судьи, то, что ранее судим, - действия Тютяева Р.И. переквалифицировать со ст.158 ч.2 п. «в» УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 27 декабря 2009г. № 377) на ст.158 ч.2 п. «в» УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 07.03.2011 года № 26), по которой назначить с применением ст.68 ч.3 УК РФ девять месяцев лишения свободы без ограничения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. В остальной части этот же приговор суда оставить без изменения, кассационное представление (основное и дополнительное) и.о. Амурского городского прокурора Голубева А.П. и кассационную жалобу осужденного Тютяева Р.И. считать удовлетворенными частично. Председательствующий Кайдакова Н.Л. Судьи Королева И.Б. Редченко Е.В.