В суде первой инстанции дело слушала судья Карпеченко Е.А. Дело № 22-920 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Хабаровск 31.03.2011г. Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе: председательствующего Акулова В.Г., судей Ермолаева А.А. и Трубниковой М.Н., при секретаре Баранцевой Е.О., рассмотрела в судебном заседании от 31.03.2011 года кассационное представление и.о. Амурского городского прокурора Голубева А.П. и кассационную жалобу осужденного Тырышкина И.В. на приговор Амурского городского суда Хабаровского края от 17.12. 2010 года, которым Тарышкиным И.В., ДД.ММ.ГГГГ г.р., уроженец <адрес> края, ранее судимый: - 12.10.2009 г. Амурским городским судом Хабаровского края по ст.158 ч.3 п.«а», ст.73 УК РФ к 2 годам лишения свободы без штрафа, условно, с испытательным сроком 2 года. Постановлениями того же суда от 27.01.2010 г. и от 07.09.2010 г. испытательный срок продлен на 2 месяца, с возложением дополнительных обязанностей. - 10.11.2010г. осужден Амурским городским судом по ст.158 ч.2 п. «в», ст.74 ч.5, ст.70 (с присоединением приговора от 12.10.2009г.) (с учетом кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 20.01.2011г.) к 2 годам 3 месяцам лишения свободы, без ограничения свободы и штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Осужден: по ст.158 ч.2 п.«в» УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Мера пресечения - подписка о невыезде изменена на заключение под стражу. Взят под стражу в зале суда. Срок отбытия наказания постановлено исчислять с 17.12.2010г. Заслушав доклад судьи Акулова В.Г., пояснение адвоката Кинчаковой Ю.Г. поддержавшей доводы кассационной жалобы, и мнение прокурора Ким Д.О. просившей приговор суда отменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Приговором Амурского городского суда от 17.12.2010г. Тырышкин И.В. признан виновным и осужден за кражу, то есть тайное хищение имущества ФИО4- сотового телефона марки <данные изъяты> с находящейся в нем сим – картой, стоимостью <данные изъяты> рублей, с причинением ей значительного ущерба. Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в период времени с <данные изъяты> час. до <данные изъяты> час. возле кафе <данные изъяты> расположенного по <адрес> <адрес> в <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании подсудимый Тырышкин И.В. вину свою не признал. В кассационном представлении и.о. прокурора Амурского городского прокурора Голубев А.П. не оспаривая выводы суда о виновности осужденного, полагает, что приговор подлежит отмене в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона и несправедливостью назначенного осужденному наказания. Указывает, что суд при назначении наказания не в полной мере учел смягчающие наказание обстоятельства: - явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, возмещение вреда, наличие инвалидности, наличие малолетнего ребенка, и отсутствие отягчающих обстоятельств. Кроме того, суд недостаточно мотивировал вывод о необходимости отбывания наказания осужденным в исправительной колонии общего режима, а не в колонии-поседении. В нарушение п.2 ч.1 ст.307 УПК РФ судом недостаточно мотивировано дана оценка доводам подсудимого об отсутствии у него умысла на совершение тайного хищения чужого имущества. В кассационной жалобе осужденный Тырышкин И.В. не соглашаясь с приговором суда, в связи с его суровостью и несправедливостью назначенного наказания. Указывает, что суд не принял во внимание его <данные изъяты> <данные изъяты> <данные изъяты>, поскольку телефон ей был возвращен. Указывает, что кражу он не совершал, признательные показания в ходе следствия ему фактически навязали органы дознания, пользуясь его юридической неграмотностью. Просит во всем разобраться и оправдать его, либо назначить ему справедливое наказание не связанное с лишением свободы. Проверив материалы дела, обсудив доводы изложенные в кассационной жалобе и кассационном представлении, а так же выслушав пояснения участников процесса, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене. Так, согласно ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таковым он признается, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона. По смыслу уголовного закона под кражей следует понимать тайное хищение чужого имущества, при этом умыслом виновного должны охватываться следующие моменты: - имущество является чужим, данное лицо не имеет права распоряжаться этим имуществом, имущество изымается против воли собственника, и изъятие происходит тайно. Согласно п.1 примечания к ст.158 УК РФ, под хищением понимается совершение с корыстной целью противоправное безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившее ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества. То есть, при совершении хищения имущество изымается из обладания собственника или лица, в ведении либо под охраной которого оно находится. Если же имущество по тем или иным причинам уже выбыло из обладания собственника, то завладение таким предметом не образует хищения. Неправомерное присвоение найденного или случайно оказавшейся у виновного чужой вещи, влечет за собой лишь гражданскую ответственность. Как следует из приговора и это установлено судом, что Тырышкин И.В. ДД.ММ.ГГГГ в период времени с <данные изъяты> час. до <данные изъяты> час. находясь возле кафе <данные изъяты> расположенном по <адрес> <адрес> увидев с правой стороны от входа в кафе, на земле, возле крыльца, сотовый телефон марки <адрес> с находящейся в нем сим - картой оператора сотовой связи <данные изъяты> принадлежащий ФИО4, и с целью хищения чужого имущества, воспользовавшись тем, что за его преступными действиями никто не наблюдает, путем свободного доступа, тайно, умышленно, из корыстных побуждений похитил сотовый телефон, стоимостью <данные изъяты> руб., и сим-карту, материальной ценности не представляющую, после чего с похищенным имуществом скрылся и распорядился им по своему усмотрению, причинив потерпевшей значительный материальный ущерб. В судебном заседании, а так же на предварительном следствии осужденный показал, что перед закрытие кафе, девушки, с которым он сидел за столиком ушили из кафе. Через некоторое время он так же решил пойти домой. Когда он вышел из кафе, то возле крыльца бара на земле, он увидел телефон, дисплей на котором светился и на него кто-то звонил. На крыльце в это время и рядом никого не было. Ушли ли в этот момент женщины домой или нет, он не знал. Кому принадлежал данный телефон, и принадлежал ли он тем женщинам, с которыми он сидел за столиком, он так же не знал. Решив данный телефон оставить себе, он поднял его с земли, сбросил звонок, выключил телефон, чтобы хозяин не смог дозвонится, выбросил от него сим-карту, положил его в карман и пошел домой. На следующий день, он обменял данный телефон на другой сотовый телефон. Указывает, что кражу телефона он не совершал, а виноват только в том, что отключил его и не отдал сотовый телефон хозяину, хотя имел возможность ответить на звонок и вернуть телефон хозяину. Потерпевшая ФИО4 в судебном заседании и в ходе предварительного следствия пояснила, что ДД.ММ.ГГГГ примерно в <данные изъяты> час. они с подругой пришли в кафе «<данные изъяты> С собой у нее был сотовый телефон <данные изъяты> стоимостью <данные изъяты> рублей. Перед закрытием бара, она с ФИО5 выходила на улицу звонить своему мужу, при этом они стояли возле кафе с правой стороны возле лавочки. После чего положила телефон в сумку и зашли в кафе. Перед этим заходили за угол кафе покурить. После этого зашли в кафе, допили спиртное и собрались уходить домой. Когда вышли на улицу, она решила вызвать со своего телефона такси, но телефона в сумке не нашла. ФИО5 со своего телефона позвонила на её телефон, но он уже был не доступен. С ФИО12 телефон они искали на улице и заходили в бар. Потом долго еще сидели возле кафе и звонили на телефон. Бар закрыли в 2 часа, а мужу она звонила в <данные изъяты>. <данные изъяты> мин. Она не исключает такой возможности, что телефон могла обронить, не заметив этого, так как громко звучала музыка, было шумно и темно. Свидетель ФИО5 дала аналогичные показания, уточнив, что около <данные изъяты> час. кафе стало закрываться и они с ФИО4 пошли на улицу. Там ФИО4 стала искать в сумке свой телефон, но найти его не смогла. Тогда она со своего телефона позвонила на номер ФИО4, но он был уже заблокирован. К барменам и официантам они не стали обращаться, так как кафе уже закрыли. С объективной стороны кража характеризуется изъятием чужого имущества из законного владения. То есть виновный помимо воли законного владельца, самовольно завладевает чужим имуществом, и это изъятие осуществляется тайно для потерпевшего. Изъятие, о котором говорит закон, есть не что иное, как противоправное извлечение, вывод, удаление и любое другое обособление имущества из владения собственника с одновременным переводом его в фактическое незаконное физическое обладание преступника. Корыстное присвоение уже выбывших из владения собственника предметов, ввиду их утери, не является изъятием, и не может образовывать состав хищения. Как следует из предъявленного обвинения, вышеизложенных показаний самого осужденного, показаний потерпевшей и свидетеля, Тырышкин И.В. сотовый телефон <данные изъяты> не изымал из законного владения потерпевшей, поскольку данный телефон выбыл из её обладания, путем его потери в неустановленном для потерпевшей месте, и был обнаружен осужденным на земле, возле крыльца с правой стороны от входа в кафе <данные изъяты> При этом, никого из посторонних лиц возле кафе не было и осужденный их там не видел. Где конкретно потерпевшая потеряла свой телефон, она пояснить не смогла, тем более она не исключала такой возможности, что телефон она могла обронить, не заметив этого, поскольку громко звучала музыка, было шумно и темно. Кроме того, из показаний потерпевшей и свидетеля ФИО5 следует, что они по поводу потери телефона к Тырышкину И.В., барменам и официантам не обращались, после ухода их из кафе они Тырышкина не видели. Так же в ходе судебного следствия, государственным обвинителем не было представлено суду достаточных доказательств того, что Тырышкин И.В. видел, как потерпевшая обронила свой телефон, что он видел, как потерпевшая разыскивает свой телефон, и что она лично, либо её подруга обращались к Тырышкину И.В. по поводу потери сотового телефона, которые давали бы возможность суду при таких обстоятельствах утверждать об изъятии сотового телефона из законного владения потерпевшей. Отсутствие такого обязательного признака объективной стороны кражи, как изъятие чужого имущества из законного владения, влечет за собой отсутствие в действиях Тырышкина И.В. состава преступления, предусмотренного ст.158 ч.2 п. «в» УК РФ. С доводами суда о том, что сотовый телефон, как потерянная вещь, находился в месте известном собственнику, и она имела возможность за ней вернуться, что она фактически и сделала. То есть она стала его искать возле бара, внутри бара, делая на него звонки, но сотовый телефон был уже не доступен, судебная коллегия не может согласится, поскольку из показаний осужденного следует, что когда он увидел телефон, посторонних лиц, в том числе и женщин, с которыми он сидел за одним столиком, вокруг не было. Он не видел, что потерпевшая ищет телефон, и к нему по данному поводу никто не обращался. Кроме того, потерянная вещь, это предмет, не имеющий идентификационных признаков принадлежности и находящийся в месте, которое собственнику или владельцу неизвестно. Достоверных доказательств обратному, судом в приговоре не приведено, как не приведено и какие именно идентификационные признаки принадлежности имеет сотовый телефон. Достоверных данных о том, что Тырышкин И.В. незаконно, умышленно изъял из законного владения потерпевшей сотовый телефон, который находился в месте известном собственнику, государственным обвинением суду представлено не было, и таковых не указано судом в приговоре. Учитывая, что в соответствии с п.3 ст.49 Конституции РФ и ч.3 ст.14 УПК РФ все неустранимые сомнения в виновности лица трактуются в пользу осужденного, и в объективной стороне действий осужденного, отсутствует такой обязательный признак кражи, как изъятие чужого имущества из законного владения, то состоявшийся по делу приговорв отношении Тырышкина И.В. по ст.158 ч.2 п. «в» УК РФ нельзя признать законным и обоснованным. А поскольку все возможности для собирания доказательств исчерпаны, то судебная коллегия с учетом вышеизложенного, приходит к выводу, что в действиях Тырышкина И.В. отсутствует состав преступления, предусмотренный ст.158 ч.2 п.«в» УК РФ, поскольку он фактически присвоил находку, то есть утерянную вещь, что не влечет за собой уголовной ответственности, вследствие чего приговор суда подлежит отмене, а производство по уголовному делу прекращению по основанию ст.24 ч.1 п.2 УПК РФ, т.е. за отсутствием состава преступления. В связи с отменой приговора и прекращением уголовного дела в отношении Тырышкина И.В. по вышеуказанным основаниям, следует признать за ним в соответствии со ст.ст.133,134 УПК РФ право на реабилитацию. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378, 388,133,134 УПК РФ, судебная коллегия, О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Амурского городского суда Хабаровского края от 17.12.2010г. в отношении Тарышкиным И.В. – отменить. Производство по уголовному делу прекратить на основании ст.24 ч.1 п.2 УПК РФ за отсутствием в деяниях Тырышкина И.В. состава преступления, предусмотренного ст.158 ч.2 п.«в» УК РФ. Тарышкиным И.В. из - под стражи по данному уголовному делу освободить. Признать за Тарышкиным И.В. право на реабилитацию. Кассационную жалобу осужденного считать удовлетворенной. Председательствующий: Акулов В.Г. Судьи: Ермолаев А.А. Трубникова М.Н.