В суде первой инстанции дело слушала судья Письменная В.А. Дело № 22 – 743 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Хабаровск 10.03.2011г. Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе: председательствующего Кайдаковой Н.Л., судей Акулова В.Г. и Трубниковой М.Н., при секретаре Баранцевой Е.О., рассмотрела в судебном заседании от 10.03.2011г. дело по кассационному представлению прокурора Индустриального района г. Хабаровска Головина Д.А., кассационным жалобам осужденного Ивахненко И.В. и его защитника Галко М.М. на приговор Индустриального районного суда г. Хабаровска от 13.01.2011 г., которым Ивахненко И.В. ДД.ММ.ГГГГ г.р., уроженец <адрес>, <данные изъяты>, ранее судимый, 14.05.2009г. мировым судом г.Белогорска Амурской области по ст.157 ч.1 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ с удержанием 10% заработка, осужден по ст.30 ч.3 – ст.228.1 ч.3 п.«г» УК РФ к 8 годам лишения свободы без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Постановлено срок наказания исчислять с 13.01.2011г. с зачетом в срок отбытия наказания времени содержания его под стражей с 31.08.2010г. по 12.01.2011г. включительно. Заслушав доклад судьи Акулова В.Г., пояснение адвоката Галко М.М. поддержавшего доводы кассационных жалобы, и мнение прокурора Ким Д.О. полагавшей необходимым приговор суда отменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Ивахненко И.В. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств кустарного изготовления – масла каннабиса (гашишного масла) в количестве в высушенном виде 6,48 гр. путем продажи гр. ФИО4 действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», имевшему место ДД.ММ.ГГГГ в период времени с <данные изъяты> час. до <данные изъяты> час. на улице около подъезда № <адрес> в <адрес>, при обстоятельствах изложенных в описательно – мотивировочной части приговора суда. Допрошенный в судебном заседании подсудимый Ивахненко И.В. вину свою в совершении указанного преступления не признал. В кассационном представлении прокурор Индустриального района г. Хабаровска Головин Д.А., не соглашаясь с приговором суда просит его отменить в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленных судом, неправильным применением уголовного закона, нарушением уголовно - процессуального закона, несправедливостью приговора вследствие чрезмерной мягкости. Так, в вводной части приговора, суд указал что Ивахненко судим по ст.157 ч.1 УК РФ, но при назначении ему наказания, суд необоснованно учел в качестве смягчающего вину обстоятельства наличие несовершеннолетних детей, тогда как он их не содержит, и они не находятся на его иждивении. Кроме этого, суд в полном объеме не учел все обстоятельства по делу, а именно то, что осужденный свою вину не признал, совершил особо тяжкое преступление, ранее привлекался к уголовной ответственности и отбывал наказание за совершение особо тяжкого, аналогичного преступления. Поэтому, по мнению прокурора, ему назначено необоснованно минимальное наказание по ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ. Так же судом не решен вопрос о дополнительном наказании – лишении права заниматься определенной деятельностью или занимать определенные должности. В кассационной жалобе адвокат Галко М.М. осуществляющий защиту интересов осужденного Ивахненко И.В. не соглашаясь с приговором суда, просит его отменить. Указывает, что Ивахненко И.В. как в суде, так и на предварительном следствии отрицал свою вину и его виновность в суде не нашла своего объективного подтверждения. Указывает, что ФИО4 и ФИО2 являются заинтересованными лицами в исходе данного дела, а свидетели ФИО8 и ФИО3 являются внештатными работниками уголовного розыска, готовые в любую минуту дать любую информацию. Следов пальцев рук Ивахненко И.В. на шприце не обнаружено. При его задержании, при нем и в его вещах наркотических средств обнаружено не было, в связи с этим, защита просит отменить приговор суда и прекратить в отношении Ивахненко уголовное дело, отменив в отношении его меру пресечения. В кассационной жалобе осужденный Ивахненко И.В. не соглашаясь с приговором суда, считает его неправомерным и необоснованным, при этом излагает суду в своей интерпретации свою картину произошедшего. Указывает, что проживая в общежитии Индустриального техникума он познакомился с мужчиной по имени ФИО17 который узнав, что он с <адрес>, стал уговаривать его привезти ему марихуаны. В его просьбе, ФИО18 он отказал. Впоследствии ФИО19 познакомил его с ФИО4, и они вдвоем стали его уговаривать, привезти им наркотики. Он им так же отказал. Однако когда его корабль ушел в рейс, ему необходимо было менять документы, а денег на проживание у него не было, он решил пойти на блеф. Он позвонил ФИО20 и сказал, что договорился по поводу наркотика, и ему срочно нужны деньги. ФИО21 спросил, есть ли у него покурить марихуана. Он ответил, что есть. Вечером ФИО22 ему перезвонил и сказал, что к нему завтра придет ФИО4, передаст ему деньги, а он должен ему передать покурить. Тогда он взял обувной крем, скатал его в толстый целлофан трубочкой и положил на ночь в холодильник. На следующий день он завернул крем в лист бумаги и пошел на встречу с ФИО4. Сидя на лавочке он бросил сверток под лавочку, а ФИО4 передал ему 6 тысяч рублей. После этого ФИО4 поднял сверток и они расстались. 31августа он был задержан, ему предъявили обвинение якобы за то, что в июне месяце была сделана контрольная закупка. ДД.ММ.ГГГГ в отношении него был вынесен приговор. Свои выводы суд основывает на показаниях ФИО4 и ФИО2, который является оперуполномоченным, а так же на показаниях свидетелей ФИО7, а его показания во внимание не берет. Указывает, что ФИО2 не может быть свидетелем по делу, так как он является заинтересованным лицом. Свидетель ФИО8 является так же заинтересованным лицом, поскольку он не смог пояснить, как они двигались вслед за ними. Кроме того, все свидетели путаются в показаниях, на предмет того, в чем он был одет. На шприце нет его отпечатков пальцев и потожировых следов. Считает, что со стороны сотрудников милиции была провокация, поскольку он никаких наркотиков ФИО4 не сбывал, и в руки ему ничего не передавал. Данные обстоятельства в совокупности свидетельствую о том, что судебное следствие проведено неполно, в связи с чем, приговор суда подлежит отмене. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, доводы кассационной жалобы осужденного и его защитника, судебная коллегия находит выводы суда о виновности Ивахненко И.В. в содеянном основанными на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ. В подтверждение выводов о виновности осужденного Ивахненко И.В. в им содеянном, суд правильно сослался в приговоре на показания свидетеля ФИО4 данные им в ходе предварительного и судебного следствия – непосредственно приобретавшего у осужденного Ивахненко И.В. ДД.ММ.ГГГГ наркотическое средство; на показания свидетеля ФИО2 данные им в судебном заседании об обстоятельствах проведения им ДД.ММ.ГГГГг.оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», в ходе которого ФИО24 около подъезда № <адрес> в <адрес> у Ивахненко И.В.приобрел наркотическое средство; на показания свидетеля ФИО8 данные им в ходе предварительного и судебного следствия, свидетеля ФИО3 данные им в ходе предварительного следствия, которые принимали участие в качестве понятых в оперативно - розыском мероприятии «проверочная закупка» ДД.ММ.ГГГГ; на документы, составленные в ходе ОРМ и содержащиеся в акте проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ; в заключении эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ согласно которому, вещество представленное на исследование является наркотическим средством кустарного изготовления - маслом каннабиса (гашишным маслом), количество в высушенном виде составляет – 6,48 гр.; в протоколе предъявления лица для опознания, согласно которого свидетель ФИО4 опознал из трех представленных ему на опознание лиц, Ивахненко И.В., как мужчину по имени ФИО23, у которого он ДД.ММ.ГГГГ в ходе ОРМ «проверочная закупка» приобрел шприц с наркотическим средством масла каннабиса (гашишным маслом) во дворе <адрес> в <адрес>; в протоколе осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ - шприца, изъятого у ФИО4 ДД.ММ.ГГГГ, детализации входящих и исходящих соединений с абонентским номером <данные изъяты> ; оптического диска DVD - R № с аудио и видеозаписью ОРМ «Проверочная закупка», проведенного ДД.ММ.ГГГГ Доводы осужденного Ивахненко И.В. и его защитника о том, что он инкриминируемого ему в вину деяния не совершал, наркотические средства ФИО4 не сбывал, проверялись судом в ходе судебного разбирательства и обоснованно были признаны несостоятельными, как опровергающиеся совокупностью собранных по делу доказательств. Судом в приговоре даны подробный анализ и оценка показаниям свидетелей ФИО4 данным им в ходе предварительного и судебного следствия; показаниям свидетеля ФИО2 данным им в судебном заседании; показаниям свидетеля ФИО8 данным им в ходе предварительного и судебного следствия; показаниям свидетеля ФИО3 данным им в ходе предварительного следствия, и приведены мотивы, по которым их показания признаны достоверными. Существенных противоречий в показаниях указанных свидетелей, которые повлияли бы на правильность выводов суда о виновности Ивахненко И.В. в им содеянном, судом не установлено. Оснований не согласится с принятым судом первой инстанцией решением у судебной коллегии не имеется. Оснований не доверять показаниям свидетеля ФИО4 данным ими в ходе предварительного и судебного следствия, подтверждающихся показаниями свидетелей ФИО2, ФИО6, ФИО3 дающих последовательную, единую картину произошедшего, в свою очередь подтверждающиеся другими вышеизложенными доказательствами исследованными в судебном заседании, у суда первой инстанции не имелось. Не находит их и судебная коллегия. Всем доказательствам суд дал надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ, обоснованно признал их достоверными и судебная коллегия находит выводы суда в данной части правильными и обоснованными. Признанные судом достоверными показания свидетелей обоснованно положены судом в основу обвинительного приговора. В ходе предварительного и судебного следствия, данные свидетели были допрошены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства. Оснований для оговора осужденного со стороны указанных свидетелей судом не установлено, не усматривается таковых и судебной коллегией. Поэтому вышеуказанные показания свидетелей, вопреки доводам кассационных жалоб, являются последовательными, каких-либо существенных противоречий не содержат, согласуются между собой и с другими приведенными в приговоре доказательствами, в связи с чем, доводы осужденного Ивахненко и его защитника о заинтересованности указанных свидетелей в исходе дела, признаются судебной коллегией несостоятельными. Судом в приговоре так же дан подробный анализ и оценка показаниям подсудимого Ивахненко И.В. данным им в ходе судебного следствия, с приведением мотивов по которым его показания и в какой части были признаны судом не достоверными. Кроме того, судом не установлено обстоятельств, свидетельствующих о нарушении органом предварительного расследования требований, предусмотренных главой 11 УПК РФ при собирании доказательств в ходе уголовного судопроизводства, не усматривается таковых и судебной коллегией. Нарушений действующего законодательства и межведомственных нормативно-правовых актов при проведении ОРМ и фиксации их результатов, которые, то есть нарушения могли бы повлечь признание полученных в ходе ОРМ доказательств недопустимыми, судебной коллегией не установлено. Как видно из материалов уголовного дела оперативно-розыскное мероприятие - «проверочная закупка» по данному уголовному делу, проводилось на основании постановления, утвержденного руководителем соответствующего органа, результаты мероприятия надлежащим образом документированы и приобщены к материалам уголовного дела. Из материалов дела видно, что сотрудник милиции действовал законно, объем и характер его действий определялся задачами, которые были сформулированы перед ним постановлением о проведении оперативно-розыскного мероприятия – «проверочная закупка», в акте проверочной закупки отражены обстоятельства приобретения у парня по имени Игорь, впоследствии установленного, как ФИО5 наркотического средства – масла каннабиса (гашишного масла) (т.1 л.д.11-14). Данные действия сотрудника милиции были направлены на проверку имеющихся сведений о незаконном обороте наркотических средств, выявления причастных к этому делу лиц. Лицам, принимающим участие в ОРМ «проверочная закупка», в том числе и понятым, был разъяснен порядок проведения данного мероприятия и их права, о чем свидетельствуют в Акте подписи указанных лиц. Порядок и последовательность проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» и его содержание, нашли свое отражение в данном акте, который отвечают всем требованиям, предъявляемым к доказательствам. Поэтому судебная коллегия не усматривает оснований для признания результатов данного ОРМ – недопустимым доказательством, как не отвечающим требованиям предъявляемым к доказательствам, и не усматривает в действиях сотрудника милиции провокационности при проведении ОРМ «проверочная закупка» ДД.ММ.ГГГГ, а так же факта фальсификации данных доказательств – акта «проверочная закупка». Добровольность участия свидетеля ФИО4 – «закупщика» наркотических средств при проведении ОРМ, а так же подготовительные действия для сбыта наркотических средств производимые осужденным Ивахненко И.В. свидетельствуют об отсутствии провокации со стороны сотрудников милиции и указывают на сформировавшийся независимо от их деятельности умысел осужденного на незаконный сбыт наркотических средств. Умысел осужденного Ивахненко И.В. направленный на покушение на незаконный сбыт наркотических средств нашел свое подтверждение в судебном заседании. Из согласующихся показаний свидетелей ФИО8 и ФИО3 принимавших участие в качестве понятых при проведении контрольной закупки имевшей место ДД.ММ.ГГГГ следует, что процедура проведения данного ОРМ происходила в их присутствии. Эта процедура исключает появление у закупщика ФИО4 наркотических средств иным путем, кроме как их приобретение у Ивахненко И.В. ДД.ММ.ГГГГ в период времени с <данные изъяты> час. до <данные изъяты> час. на улице около подъезда № <адрес> в <адрес>. Показания свидетеля ФИО4 – «закупщика» согласуются с показаниями свидетелей, принимающих участие в качестве понятых при производстве ОРМ «проверочная закупка», а так же с другими доказательствами по делу, объективно подтверждаются актом проверочной закупки от ДД.ММ.ГГГГ, протоколами осмотра предметов, заключением эксперта, протоколом предъявления лица для опознания, и поэтому у суда не имелось оснований сомневаться в их достоверности. При таких обстоятельствах, доводы кассационных жалоб о том, что свидетель ФИО4 – являющийся закупщиком наркотических средств, а свидетели ФИО2, ФИО8 и ФИО3 лично заинтересованы в исходе дела, являются необоснованными. Суд, оценив доказательства по делу в совокупности, правильно установил фактические обстоятельства совершенного осужденным преступления, и пришел к правильному выводу об его виновности в содеянном. Нарушений норм уголовно-процессуального законодательства при рассмотрении дела по существу, а так же нарушений требований ст.307 УПК РФ при постановлении приговора в том числе и несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, влекущих отмену приговора, судом не допущено. Содержание обвинительного приговора соответствует всем требованиям ст.307 УПК РФ, суд привел надлежащее описание преступного деяния, совершенного осужденным, с указанием конкретных действий совершенных им. Каких-либо оснований утверждать, что судебное разбирательство по делу проводилось необъективно, с обвинительным уклоном, у судебной коллегии не имеется. Допустимость приведенных в приговоре доказательств сомнений не вызывает, поскольку они добыты в установленном законом порядке. Выводы суда о допустимости указанных выше доказательств основаны на материалах дела, требованиях закона, мотивированы в приговоре. Доводы осужденного Ивахненко И.В. и его защитника ФИО1 изложенные ими в кассационных жалобах, являются аналогичными доводам которые ранее заявлялись данными лицами в ходе рассмотрения уголовного дела по существу, в том числе и о том, что в действиях Ивахненко отсутствует состав преступления, поскольку он сбыл ФИО4 крем для обуви, а не наркотическое средств в шприце, то есть были предметом рассмотрения в ходе судебного заседания и судом им в приговоре дана надлежащая оценка, с которой соглашается и судебная коллегия. Факт выбрасывания ФИО4 бумаги в которую был завернут шприц, переданный ему Ивахненко И.В., а так же отсутствие на шприце отпечатков следов пальцев рук и потожировых выделений, принадлежащих Ивахненко И.В., при изложенных в приговоре доказательствах, никаким образом не влияет на доказанность вины и квалификацию содеянного Ивахненко И.В. С доводами кассационного представления в части необоснованного признания судом в качестве смягчающего наказание Ивахненко обстоятельства «наличие у него несовершеннолетних детей», так как последний, согласно вводной части приговора суда, был судим по ст.157 ч.1 УК РФ, судебная коллегия не может согласится, поскольку в материалах дела отсутствуют какие-либо данные и сведения указывающие на то обстоятельство, что осужденный совершил преступление в отношении своих детей, либо был лишен в отношении них родительских прав. А как следует из материалов дела, у Ивахненко И.В. имеется двое несовершеннолетних детей 1994г. и 2004г. р., и это обстоятельство не опровергнуто стороной обвинения. Нет нарушений уголовно-процессуального закона и в том, что суд в резолютивной части приговора не решил вопрос о дополнительных наказаниях, которые предусмотрены санкцией статьи инкриминируемой в вину осужденному: - лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, поскольку согласно санкции статьи эти виды наказания не являются обязательными. Таким образом, с учетом изложенного, судебная коллегия считает, что тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств, в их совокупности позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного осужденным Ивахненко И.В. преступления и правильно прийти к выводу о его виновности в совершении данного преступления, а так же о квалификации его действий по ст.30 ч.3 - ст.228.1 ч.3 п.«г» УК РФ. При назначении Ивахненко И.В. наказания, суд в соответствии со ст.ст.6,60 УК РФ обоснованно учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные о личности осужденного, отсутствие отягчающих и наличие смягчающих наказание обстоятельств. Вывод суда о необходимости применения к осужденному наказания в виде реального лишения свободы в приговоре достаточно мотивирован. Назначенное Ивахненко И.В. наказание соответствует требованиям закона и принципам справедливости, и поэтому является справедливым.Обстоятельств позволяющих применить правила положений ст.ст.64, 73 УК РФ судом первой инстанции не установлено, не находит таковых и судебная коллегия. При таких обстоятельствах, доводы осужденного и его защитника, изложенные ими в кассационных жалобах, а так же доводы прокурора Индустриального района г. Хабаровска, изложенные им в кассационном представлении - признаются судебной коллегией несостоятельными и удовлетворению не подлежат. Нарушений норм уголовно - процессуального закона, влекущих отмену приговора суда, либо его изменение, судебной коллегией не установлено. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Индустриального районного суда г.Хабаровска от 13.01.2011г. в отношении Ивахненко И.В. - оставить без изменения, а кассационное представление прокурора, кассационную жалобу осужденного и его защитника –адвоката Галко М.М. - без удовлетворения. Председательствующий: Кайдакова Н.Л. Судьи: Трубникова М.Н. Акулов В.Г. <данные изъяты>