В суде первой инстанции дело слушала судья Попова С.В. Дело № 22 – 1225 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г.Хабаровск 21.04.2011г. Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе: председательствующего Редченко Е.В., судей Акулова В.Г. и Ермолаева А.А., при секретаре судебного заседания Глебовой И.В., рассмотрела в судебном заседании от 21.04.2011г. дело по кассационному представлению прокурора Кировского района г.Хабаровска Кушелевского И.С. и дополнительному кассационному представлению государственного обвинителя по делу Барабановой С.В. на приговор Кировского районного суда г.Хабаровска от 28.01.2011 года, которым Лемешко В.В., ДД.ММ.ГГГГ г.р., уроженец <адрес>, <данные изъяты>, не судимый: осужден по ст.33 ч.5 – ст.228 ч.1 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы; по ст.232 ч.1 УК РФ к 2 годам лишения свободы, без ограничения свободы. На основании ст.69 ч.2 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно определено 2 года 2 месяца лишения свободы, без ограничения свободы. В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком в 2 года и возложением на него обязанностей: - встать на учет в органы по контролю за осужденными, являться для регистрации с периодичностью один раз в месяц, и без их уведомлений не менять место жительства. Заслушав доклад судьи Акулова В.Г., мнение прокурора Ким Д.О. заявившей о прекращении кассационного производства по дополнительному кассационному представлению государственного обвинителя по делу в связи с его отзывом, и пояснения адвоката Крысиной В.В. выразившей свое согласие с мнением прокурора, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Приговором Кировского районного суда г. Хабаровска от 28.01.2011г. Лемешко В.В. признан виновным и осуждён за совершение преступлений, предусмотренных ст.33 ч.5 – ст. 228 ч.1, ст.232 ч.1, ст.69 ч.3 и ст.73 УК РФ к 2 годам 2 месяцам лишения свободы без ограничения свободы, условно с испытательным сроком в 2 года. На данный приговор суда, прокурором Кировского района г. Хабаровска Кушелевским И.С., 11.02.2011 г. было принесено кассационное представление. 25.02.2011г. государственным обвинителем по делу Барабановой С.В. было принесено дополнительное кассационное представление. Рассмотрение уголовного дела в суде кассационной инстанции назначено на 21.04.2011г. Между тем, до начала судебного заседания суда кассационной инстанции, в соответствии со ст.359 ч.3 УПК РФ государственный обвинитель по делу помощник прокурора Кировского района г. Хабаровска Барабанова С.В. отозвала поданное ею 25.02.1011г. дополнительное кассационное представление, предоставив в Хабаровский краевой суд соответствующую факсограмму. Согласно ст.359 ч.3 УПК РФ лицо, подавшее кассационное представление, вправе отозвать его до начала заседания суда кассационной инстанции. При таких обстоятельствах, судебная коллегия полагает необходимым производство по дополнительному кассационному представлению государственного обвинителя по делу Барабановой С.В. прекратить. На основании вышеизложенного и руководствуясь ст.359 ч.3, ст.375 ч.3, ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Прекратить кассационное производство в части по дополнительному кассационному представлению государственного обвинителя по делу Барабановой С.В. от 25.02.2011г., принесенному на приговор Кировского районного суда г.Хабаровска от 28.01.2011г. в отношении Лемешко В.В. – прекратить. Председательствующий Редченко Е.В. Судьи: Ермолаев А.А. Акулов В.Г. В суде первой инстанции дело слушала судья Попова С.В. Дело № 22 - 1225 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Хабаровск 21.04.2011 г. Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе: председательствующего Редченко Е.В., судей Акулова В.Г. и Ермолаева А.А., при секретаре Глебовой И.В., рассмотрела в судебном заседании от 21.04.2011г. дело по кассационному представлению прокурора Кировского района г.Хабаровска Кушелевского И.С. на приговор Кировского районного суда г.Хабаровска от 28.01.2011 года, которым Лемешко В.В., ДД.ММ.ГГГГ г.р., уроженец <адрес>, <данные изъяты>, не судимый: осужден по ст.33 ч.5 – ст.228 ч.1 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы; по ст.232 ч.1 УК РФ к 2 годам лишения свободы, без ограничения свободы. На основании ст.69 ч.2 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний определено 2 года 2 месяца лишения свободы, без ограничения свободы. В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком в 2 года и возложением на него обязанностей: - встать на учет в органы по контролю за осужденными, являться для регистрации с периодичностью один раз в месяц, и без их уведомлений не менять место жительства. Заслушав доклад судьи Акулова В.Г., пояснения адвоката Крысиной В.В. представляющей интересы осужденного и выразившей свое согласие с приговором суда, и мнение прокурора Ким Д.О. поддержавшей доводы кассационного представления частично, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Приговором Кировского районного суда г.Хабаровска от 28.01.2011г. Лемешко В.В. был признан виновным и осужден за пособничество в незаконном приобретении ДД.ММ.ГГГГ без цели сбыта наркотического средства - героина, соответственно ДД.ММ.ГГГГ. в количестве <данные изъяты> гр., а ДД.ММ.ГГГГ. в количестве <данные изъяты>., что является крупными размерами в интересах и с последующей передачей их в соответствующие даты ФИО13 Данное преступление было совершено ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в описательно - мотивировочной части приговора суда. Кроме этого, Лемешко В.В. данным приговором признан виновным и осужден за содержание притона для потребления наркотических средств. Данное преступление было совершено в период с ДД.ММ.ГГГГ. по ДД.ММ.ГГГГ по адресу: <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в описательно - мотивировочной части приговора суда. Подсудимый Лемешко В.В. вину в совершенных преступлениях признал в полном объеме. В кассационном представлении прокурор Кировского района г. Хабаровска Кушелевский И.С. не соглашаясь с приговором суда, просит его отменить в связи с неправильным применением уголовного закона, нарушением уголовно-процессуального закона, несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела установленных судом и несправедливостью наказания. Указывает, что суд необоснованно пришел к выводу о квалификации действий Лемешко В.В. по фактам пособничества в приобретении наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ единым составом по ст.33 ч.5 - ст.228 ч.1 УК РФ, так как без исследования доказательств по делу невозможно установить на что был направлен умысел подсудимого, является ли наркотическое средство одним и тем же видом, и приобретено ли оно Лемешко из одного и того же источника. А поскольку передача наркотических средств Лемешко В.В. осуществлялась в ходе оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», проводимых в соответствии с ФЗ от 12.08.1995г. №144-ФЗ (в ред. от 02.12.2005г. №150-ФЗ) «Об оперативно - розыскной деятельности» и наркотическое средство было изъято из незаконного оборота, то содеянное следует квалифицировать по ч.3 ст.30 и соответствующей части ст.228 УК РФ. Кроме того, назначенное осужденному наказание не соответствует принципу справедливости, вследствие чего является чрезмерно мягким, так как суд не в полной мере учел данные о личности виновного. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и заслушав пояснения сторон, судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора суда. В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ №60 от 05.12.2006г. «О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел» применительно к особому порядку судебного разбирательства под обвинением, с которым соглашается обвиняемый, заявляя ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в общем порядке, следует понимать фактические обстоятельства содеянного обвиняемым, форму вины, мотивы совершения деяния, юридическую оценку содеянного, а так же характер и размер вреда, причиненного деянием обвиняемого. Судебные решения, принятые в особом порядке, могут быть отменены или изменены, если при этом не изменяются фактические обстоятельства дела. Как усматривается из материалов дела, осужденный Лемешко В.В. в судебном заседании вину свою признал полностью и заявил о согласии с предъявленным ему обвинением. Ходатайство о постановлении приговора в особом порядке, без проведения судебного разбирательства было заявлено им добровольно, и после консультации с защитником. По заявленному осужденным ходатайству и с учетом позиции государственного обвинителя, который согласился с постановлением приговора без проведения судебного следствия, уголовное дело было рассмотрено в особом порядке принятия судебного решения в соответствии с гл.40 УПК РФ, при этом условия постановления приговора без проведения судебного разбирательства, установленные ст.ст.314-316 УПК РФ, судом соблюдены. Выводы суда о виновности Лемешко В.В. в совершении им преступлений основаны на имеющихся в представленных материалах уголовного дела доказательствах и на согласии подсудимого с предъявленным ему обвинением. Действиям Лемешко В.В. по ст.232 ч.1 УК РФ дана правильная юридическая оценка. В соответствии со ст.15 УПК РФ, суд не выступает ни на стороне обвинения ни на стороне защиты, и поэтому при разрешении вопросов касающихся назначения виновному наказания, он не связан с мнением сторон по делу. При назначении наказания Лемешко В.В. судом в соответствии с законом учтены характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, данные о личности осужденного, наличие смягчающих: полное признание вины и раскаяние в содеянном и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств. Вопреки доводам кассационного представления, суд первой инстанции правильно пришел к выводу о необходимости квалифицировать действия Лемешко В.В. по пособничеству в приобретении наркотических средств от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ одним составом, и в обоснование этого привел в приговоре соответствующие доводы, с которыми соглашается и судебная коллегия. Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению. Как усматривается из приговора, по данному делу ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ была проведена проверочная закупка, в ходе которой наркотическое средство было изъято из оборота, а так же судом в описательно-мотивировочной части приговора при описании преступного деяния указано, что Лемешко В.В. оказывал содействие по приобретению наркотического средства – героина, ФИО7, осуществляющему оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка». Впоследствии наркотическое средство – героин было изъято у ФИО7 По смыслу закона в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 г. N144-ФЗ (в редакции Федерального закона от 2 декабря 2005 г. N150-ФЗ) "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное следует квалифицировать по части 3 ст.30 и соответствующей части ст.228 УК РФ, так как в этих случаях происходит изъятие наркотического средства или психотропного вещества из оборота. Следовательно, действия Лемешко В.В. следует переквалифицировать с ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ на ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ как пособничество покушению на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере. При таких обстоятельствах, доводы кассационного представления в данной части являются обоснованными. Кроме того, в описательно - мотивировочной части приговора, судом была допущена техническая погрешность при раскрытии диспозиции ст.232 ч.1 УК РФ инкриминируемой в вину осужденному, которая выразилась в ошибочном указании на «содержание притона для содержания наркотических средств», тогда как ст.232 ч.1 УК РФ указывает на «содержание притона для потребления наркотических средств». В данной части приговор суда подлежит уточнению. При этом, поскольку факт ошибочного указания на «содержание» вместо «потребления» возник при наборе текста на компьютере, и данное обстоятельства является очевидным и не требует для этого исследования доказательств по делу и фактические обстоятельства при этом никаким образом не изменяются, поэтому судебная коллегия находит возможным внести данные уточнения в приговор, поскольку это не будет противоречить уголовно-процессуальному закону, так как данное обстоятельство не является существенным нарушением закона, влекущим отмену приговора, так как в соответствии с п.12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 05.12.2006г. № 60 «О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел» следует, что гл. 40 УПК РФ не содержит норм, запрещающих принимать по делу, рассматриваемому в особом порядке, иное, кроме обвинительного приговора, судебное решение, в частности, содеянное обвиняемым может быть переквалифицировано, а само уголовное дело прекращено и т.д., если для этого не требуется исследования собранных по делу доказательств и фактические обстоятельства при этом не изменяются. Выводы суда первой инстанции о возможности исправления Лемешко В.В. без реального отбывания наказания, и применения к нему положений ст.73 УК РФ в приговоре достаточно мотивированы. Оснований не согласится с принятым судом в данной части решением у судебной коллегии не имеется. Поэтому доводы кассационного представления в данной части являются не состоятельными. В связи с переквалификацией действий осужденного Лемешко В.В., судебная коллегия при назначении ему наказания учитывает изменение квалификации, а также обстоятельства учитываемые судом при назначении ему наказания, за совершенные им деяния. Оснований для применения к осужденному требований ст.64 УК РФ судебная коллегия не усматривает. Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора суда либо иное его изменение, судебной коллегией не установлено. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Кировского районного суда г. Хабаровска от 28.01.2011г. в отношении Лемешко В.В. – изменить. Считать правильным указанием при квалификации действий Лемешко В.В. по ст.232 ч.1 УК РФ указание на содержание им притона для потребления наркотических средств. Переквалифицировать действия Лемешко В.В. с ч.5 ст.33 – ст.228 ч.1 УК РФ по которой назначить ему наказание в виде 1 года 4 месяцев лишения свободы. В соответствии со ст.69 ч.2 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.5 ст.33, ст.30 ч.3 – ст.228 ч.1 УК РФ и ст.232 ч.1 УК РФ, путем частичного сложения назначенных по ним наказаний, окончательно Лемешко В.В. назначить наказание в виде 2 лет 1 месяца лишения свободы без ограничения свободы. В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное наказание Лемешко В.В. считать условным, с испытательным сроком в 2 года. В остальной части этот же приговор суда в отношении Лемешко В.В. – оставить без изменения, а кассационное представление считать удовлетворенным частично. Председательствующий: Редченко Е.В. Судьи: Ермолаев А.А. Акулов В.Г. <данные изъяты>.