В суде первой инстанции дело рассматривала судья Пакуленко Т.В. № 22-1968 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе председательствующего Кайдаковой Н.Л. судей Акулова В.Г., Королевой И.Б. при секретаре Баранцевой Е.О. рассмотрела в открытом судебном заседании 07 июня 2011 года кассационное представление (основное и дополнительные) и.о. прокурора Индустриального района г.Хабаровска Коломина Г.А., кассационные жалобы осужденного Драган А.В. и адвоката Фролова С.В. на приговор Индустриального районного суда г.Хабаровска от 05 апреля 2011 года, которым Драган А В. <данные изъяты>, ранее не судимый, осужден по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п. «б» УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 3 годам лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Заслушав доклад судьи Королевой И.Б., пояснения осужденного Драган А.М. и адвоката Фролова С.В., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Ким Д.О., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Драган А.М. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере – гашишного масла в количестве 0,55гр., совершенное с 21 часа до 21 часа 05 минут 16.06.2010 года во дворе <адрес> при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора. В судебном заседании подсудимый Драган А.М. вину в совершении преступления признал полностью. В кассационном представлении (основном и дополнительных) прокурор просит приговор суда отменить в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, несправедливостью приговора, неправильным применением уголовного закона, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение, мотивируя тем, что суд в нарушении ст.307 УПК РФ, Постановления Пленума Верховного суда РФ «О судебном приговоре» квалифицируя действия Драган А.В. по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п. «б» УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, указал, что «крупный размер, предполагавшийся к пересылке наркотических средств, суд признает, исходя из положений закона». Кроме того, при назначении наказания не учтены все смягчающие наказание обстоятельства, условия жизни осужденного и влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи, не мотивирован вывод о невозможности применения ст.73 УК РФ. В ходе предварительного расследования с Драган А.В. заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, но суд в нарушение требований главы 40.1 УПК РФ, не имея данных об аннулировании соглашения, принял решение по делу. В кассационной жалобе (основной и дополнительной) Драган А.В. просит приговор суда изменить в связи с его несправедливостью вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания, применить положение ст.73 УК РФ, мотивируя тем, что судом не дана оценка противоречиям, имеющимся в показаниях свидетеля ФИО13. Данный свидетель заинтересован в исходе дела в силу своего служебного положения. В судебном заседании пояснил, что по оперативной информации он(Драган) неоднократно занимался сбытом наркотиков, но никакими доказательствами свои слова не подтвердил, иных фактов сбыта наркотических средств кому-либо не установлено. Он договорился с ФИО15 о продаже наркотиков в день проведения проверочной закупки, а не задолго до нее, как пояснил в судебном заседании свидетель ФИО13. ФИО15 знал, что у него имеются наркотики, долго уговаривал продать их ему, спровоцировав его на совершение преступления. Просит учесть, что он признал вину, в содеянном раскаялся, активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, изобличению других участников преступления, отсутствие судимости и приводов в милицию, положительные характеристики. С ним на стадии предварительного расследования было заключено досудебное соглашение, его он не исполнил не по своей вине. В кассационной жалобе адвокат Фролов С.В. просит приговор суда изменить в связи с его несправедливостью вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания, применить положение ст.73 УК РФ, мотивируя тем, что при назначении наказания суд не учел того, что Драган А.В. по месту учебы и работы характеризуется положительно, ранее к уголовной ответственности не привлекался, сбытом наркотических средств не занимался, признал вину, раскаялся в содеянном, способствовал раскрытию преступления и выявлению сбытчиков наркотических средств, <данные изъяты>. Досудебное соглашение о сотрудничестве Драган не исполнил не по своей вине, а по вине сотрудников наркоконтроля.С момента заявления ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве до его заключения прошло 2 недели. К тому моменту ФИО17 уже находился в <адрес> и узнал о задержании Драган от своих однокурсников. Сам Драган об этом никому, кроме начальника курса, не рассказывал. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления прокурора (основного и дополнительных), кассационных жалоб осужденного и адвоката, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене из-за допущенного нарушения уголовно-процессуального закона. В соответствии со справедливость приговора" target="blank" data-id="33656">ст.297 ч.2 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего кодекса и основан на правильном применении уголовного закона. Как видно из материалов дела на стадии предварительного расследования 30.08.2010 года с обвиняемым Драган А.В. заключено досудебное соглашение о сотрудничестве (т.1 л.д.148) Согласно ст.317.4 ч.4 УПК РФ после окончания предварительного следствия уголовное дело в порядке, установленном ст.220 УПК РФ, направляется прокурору для утверждения обвинительного заключения и вынесения представления о соблюдении обвиняемым условий и выполнении обязательств, предусмотренных заключенным с ним досудебным соглашением о сотрудничестве. На основании ст.317.5 ч.1 УПК РФ прокурор рассматривает поступившее от следователя уголовное дело в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, а также материалы, подтверждающие соблюдение обвиняемым условий и выполнение обязательств, предусмотренных данным соглашением, и в случае утверждения обвинительного заключения выносит представление об особом порядке проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по данному уголовному делу. В представлении указываются характер и пределы содействия обвиняемого следствию в раскрытии и расследовании преступления; значение сотрудничества для раскрытия и расследования преступления; преступления или уголовные дела, обнаруженные или возбужденные в результате сотрудничества; степень угрозы личной безопасности, которой подвергался обвиняемый в результате сотрудничества. На основании п.1.16 Приказа Генерального прокурора РФ от 15.03.2010 года № 107 «Об организации работы по реализации полномочий прокурора при заключении с подозреваемыми (обвиняемыми) досудебных соглашений о сотрудничестве по уголовным делам» при получении сведений о несоблюдении подозреваемым (обвиняемым) досудебного соглашения о сотрудничестве прокурор обязан вынести постановление о прекращении досудебного сотрудничества, а в случае их поступления при выполнении требований ст.221 УПК РФ – постановление об отказе во внесении представления, предусмотренного ст.317.5 УПК РФ, и уголовное дело направить в суд для рассмотрения в общем порядке. Таким образом, при направлении уголовного дела в суд прокурор обязан подтвердить факт выполнения обвиняемым условий досудебного соглашения о сотрудничестве, изложив свое мнение в представлении, и удостоверить полноту и правдивость сведений, сообщенных обвиняемым при выполнении им обязательств либо вынести постановление о прекращении досудебного сотрудничества. 27.01.2011 года при ознакомлении обвиняемого Драган А.В. и его защитника – адвоката Фролова С.В. с материалами уголовного дела заявлено ходатайство о рассмотрении уголовного дела в особом порядке, поскольку заключено досудебное соглашение о сотрудничестве (л.д.219). 09.02.2011 года обвинительное заключение утверждено прокурором Индустриального района г.Хабаровска Головиным Д.А. (т.1 л.д.220). 10.02.2011 года уголовное дело направлено в Индустриальный районный суд г.Хабаровска (т.1 л.д.238). Вопрос о внесении представления об особом порядке проведения судебного заседания либо об аннулировании досудебного соглашения о сотрудничестве прокурором не разрешен. Отсутствие ясно выраженного мнения прокурора по вопросу о выполнении обвиняемым условий досудебного соглашения о сотрудничестве не позволяло суду приступить к рассмотрению уголовного дела в особом порядке судебного разбирательства либо назначить судебное заседание в общем порядке. Отказав обвиняемому Драган А.В. в рассмотрении уголовного дела в особом порядке, назначив рассмотрение уголовного дела в общем порядке в отсутствие решения прокурора о вынесении представления либо аннулирования досудебного соглашения о сотрудничестве, суд фактически принял на себя полномочия прокурора и признал досудебное соглашение о сотрудничестве аннулированным(л.д.1 том2). Допущенное нарушение уголовно-процессуального закона повлияло на постановление законного решения суда и в соответствии с требованиями ст.381ч.1 УПК РФ влечет его отмену. Указание суда о признании крупного размера, предполагавшегося к пересылке наркотических средств (лист приговора10), следует признать ошибочным. Драган не обвинялся в незаконной пересылке наркотических средств. Принимая во внимание наличие нарушений уголовно-процессуального закона, допущенных на стадии предварительного расследования, и повлекших лишение гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, исключающих возможность постановления законного, обоснованного и справедливого приговора, коллегия полагает необходимым отменяя приговор суда, в соответствии с требованиями п.18 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 23.12.2008 года № 28 «О применении норм уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в судах апелляционной и кассационной инстанции» возвратить уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом. Согласно со ст.386 ч.2 УПК РФ при отмене приговора суд кассационной инстанции не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, достоверности или недостоверности того или иного доказательства, о преимуществе одних доказательств перед другими. В связи с чем остальные доводы кассационных жалоб адвоката и осужденного, подлежат проверке при новом рассмотрении уголовного дела по существу. На основании ст.383ч.1 УПК РФ приговор может быть признан несправедливым как следствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания. Указав в кассационном представлении, что приговор подлежит отмене из-за несправедливости назначенного наказания, прокурор не указал вследствие чрезмерной мягкости или суровости. При таких обстоятельствах доводы кассационного представления о несправедливости назначенного наказания рассмотрению не подлежат. Учитывая тяжесть преступления, в совершении которого Драган обвиняется, обстоятельства дела, коллегия считает необходимым меру пресечения оставить без изменения, в виде содержания под стражей, продлив срок на два месяца. Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: приговор Индустриального районного суда г.Хабаровска от 05 апреля 2011 года в отношении Драган А В. отменить. Уголовное дело в отношении Драган А.В. направить прокурору Индустриального района г.Хабаровска для устранения препятствий его рассмотрения судом. Меру пресечения в отношении Драган А.В. оставить без изменения в виде содержания под стражей, продлив срок содержания до 7августа 2011г.. Кассационные жалобы осужденного Драган А.В. и адвоката Фролова С.В., кассационное представление (основное и дополнительные) и.о. прокурора Индустриального района г.Хабаровска Коломина Г.А. считать удовлетворенными частично. Председательствующий Кайдакова Н.Л. Судьи Королева И.Б. Акулов В.Г.