В суде первой инстанции слушал дело судья Рюмин В.В. Дело № 22-1938/11 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Хабаровск 07 июня 2011г. Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе председательствующего Кайдаковой Н.Л. судей: Трубниковой М.Н., Акулова В.Г., рассмотрела в судебном заседании от 07 июня 2011г. кассационные жалобы осужденного Ма Н.В., адвоката Юрченко Е.Н., кассационное представление государственного обвинителя Стральского С.С. на приговор Кировского районного суда г. Хабаровска от 04 апреля 2011 г., которым Ма Н. В., <данные изъяты>, судимый: 18.03.2010г. Индустриальным районным судом г. Хабаровска по ст. 158 ч.2 п. «в», ст.ст. 30 ч.3, 158 ч.3 п. «а» УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, в соответствии со ст. 73 УК РФ – условно, с испытательным сроком 2 года 6 месяцев, осужден по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч. 1 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Приговор Индустриального районного суда г. Хабаровска от 18.03.2010г. постановлено исполнять самостоятельно. Заслушав доклад судьи Трубниковой М.Н., пояснения осужденного Ма Н.В., адвоката Юрченко Е.Н., поддержавших доводы, изложенные в кассационных жалобах, мнение прокурора Ким Д.О., поддержавшей доводы, изложенные в кассационном представлении, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Ма Н.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенном 19.11.2009г., в период с 15 час. 15 мин. до 15 час. 25 мин., и в период с 16 час. 20 мин. до 17 час. 14.01.2010г., около <адрес>, не доведенном до конца по причинам, не зависящим от воли виновного. В кассационной жалобе адвокат Юрченко Е.Н. в защиту интересов осужденного Ма Н.В., не соглашаясь с приговором, просит его отменить. Указывает, что причастность Ма к совершению преступления не доказана, как не доказано и само событие преступления. Большинство свидетелей указало, что 19.11.2009г. автомобиль, в котором находились участвующие в ОРМ лица, находился во дворе дома, в районе первого подъезда, тогда не понятно, как, находясь в автомобиле, участники ОРМ могли видеть закупщика и Ма, ведь обзор им загораживал угол дома, что видно на схеме и фототаблице. Место, указанное свидетелем ФИО7, не выдерживает никакой критики, потому что оно находится в парковой зоне, за ограждением, автомобиль же вообще не может туда проехать. Предполагает, что проверочные закупки не проводились. Кроме того, указывает, что разница в расстоянии от базовых станций, а также от места работы Ма до места совершения преступления незначительна. Полагает, что Ма с большой долей вероятности мог находиться на своем рабочем месте. Считает, что опознание проведено с нарушением норм УПК РФ, поскольку в качестве статистов были привлечены лица славянской национальности, хотя сам Ма имеет явно выраженные черты лица монголоидной расы. На опознании 05.03.2010г. в качестве статиста был привлечен Константинов, который старше Ма на 9 лет. Свидетели, допрошенные в суде, путались в показаниях. Свидетель ФИО20 уверенно заявил в суде, что он участвовал только в одном опознании, потом заявил, что в двух. Свидетель ФИО10 заявила, что при опознании участвовал адвокат, потом показала, что адвокат не присутствовал при опознании. ФИО20 заявил, что защитник при опознании присутствовал. Все эти несоответствия зарождают сомнение, которое должно трактоваться в пользу осужденного. В кассационной жалобе осужденный Ма Н.В., не соглашаясь с приговором, указывает, что оперативно-розыскные мероприятия были проведены с нарушением ст. 88 УПК РФ. При проведении данных ОРМ не была использована не видео, не аудио аппаратура, подтверждающая его причастность к совершению преступления. При проведении ОРМ его не задерживали, денежные купюры у него не изымались. В уголовном деле нет ни одного доказательства, подтверждающего, что изъятые наркотики принадлежали ему, на шприце его отпечатков пальцев не обнаружено, экспертизы не проводились. В суде не был допрошен свидетель ФИО22. Считает, что свидетели (оперативные сотрудники) ФИО7, ФИО8, ФИО6, ФИО26, ФИО13 являются заинтересованными лицами. Показания свидетелей ФИО3, ФИО23, ФИО24, ФИО12, ФИО5, ФИО25, ФИО27, ФИО28, ФИО4 построены на догадках, предположениях, что является недопустимым, данные показания не могут быть положены в основу приговора. В кассационном представлении ставится вопрос об отмене приговора в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью наказания вследствие чрезмерной мягкости. Государственный обвинитель указывает, что суд в приговоре не дал оценку обстоятельствам проведения проверочной закупки 14.01.2010г. в рамках ОРМ, которое проводилось уже после того, как сотрудникам милиции было известно о том, что Ма совершает незаконные сбыты наркотических средств и после возбуждения уголовного дела. Кроме того, при назначении наказания суд не в полной мере учел данные о личности Ма, то, что Ма совершил тяжкое преступление, вину не признал, в содеянном не раскаялся, каких-либо обстоятельств, уменьшающих степень общественной опасности содеянного, судом не установлено. Проверив материалы дела, обсудив доводы об отмене приговора, изложенные в кассационном представлении и в кассационных жалобах, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям. Вина осужденного в покушении на незаконный сбыт наркотических средств 19.11.2009г. подтверждается совокупностью собранных в ходе предварительного следствия и исследованных в судебном заседании доказательств: показаниями свидетеля ФИО3, данными в ходе предварительного следствия (л.д. 12-14 т.1) и оглашенными в судебном заседании, а также в суде, об обстоятельствах проведения ОРМ «проверочная закупка», в результате которой 19.11.2009г. он приобрел у Ма шприц с героином; показаниями свидетеля ФИО4 (л.д. л.д. 52-54 т.1), данными в ходе предварительного следствия и оглашенными в судебном заседании, а также в суде, об обстоятельствах проведения ОРМ «проверочная закупка», в которой он участвовал в качестве понятого, в результате которой 19.11.2009г. закупщик ФИО3 приобрел у Ма шприц с героином; аналогичными показаниями свидетеля ФИО5, данными им на предварительном следствии (л.д. 55-57 т.1) и оглашенными в суде; показаниями свидетеля ФИО6, данными им на предварительном следствии и оглашенными в суде (л.д. 101-102 т.3), из которых следует, что с целью проверки оперативной информации о том, что мужчина по имени «ФИО29» сбывает наркотические средства, 19.11.2009г. было проведено ОРМ «проверочная закупка», в результате которой ФИО3 приобрел у Ма шприц с героином; показаниями свидетеля ФИО7, данными им на предварительном следствии и оглашенными в суде (л.д. 49-51 т.1), из которых следует, что с целью проверки оперативной информации о том, что мужчина по имени «ФИО29» сбывает наркотические средства, 19.11.2009г. было проведено ОРМ «проверочная закупка», в результате которой ФИО3 приобрел у Ма шприц с героином; показаниями свидетеля ФИО8 в суде, из которых следует, что в ноябре 2009г. ФИО7 было проведено ОРМ «проверочная закупка» в отношении Ма. После того, как ФИО3 у Ма было приобретено наркотическое средство, им совместно с ФИО6 проводились ОРМ на установление иных лиц, которым Ма сбывал наркотики; показаниями свидетеля ФИО9 в суде, согласно которым с осени 2009г. он периодически приобретал у Ма наркотическое средство – героин, по <адрес>, созванивался с ним по сотовому телефону, последний раз приобретал у Ма героин в ноябре 2009г. Ма приходил на встречу либо пешком, либо приезжал на грузовике синего цвета; показаниями свидетеля ФИО12 об обстоятельствах проведения опознания, в котором он участвовал в качестве понятого, в ходе которого закупщик опознал Ма и рассказал об обстоятельствах закупки; показаниями свидетеля ФИО10 в суде, из которых следует, что она проводила опознание, опознающий указал на Ма как на лицо, которое сбыло ему наркотическое средство. Статисты выбирались по внешней схожести; показаниями свидетеля Ма Н.В., данными ею на предварительном следствии (л.д. 201-203 т.1), а также в суде, о том, что до 25.01.2010г. ее брат Ма Н.В. пользовался сотовым телефоном с номером №. Данная сим-карта зарегистрирована на ее имя, ее она приобрела в сентябре 2008г., сим-картой пользовался только ее брат. Кроме того, вина Ма Н.В. подтверждается исследованными в суде материалами дела: актом проверочной закупки от 19.11.2009г. (л.д. 10-15 т.1), согласно которому зафиксированы действия участников ОРМ; протоколом предъявления лица для опознания (л.д. 78-81 т.1), согласно которому ФИО3 опознал Ма как мужчину, у которого он купил шприц с героином; заключением эксперта (л.д. 27-28 т.1), согласно которому жидкость в шприце, изъятая у ФИО3 19.11.2009г., является раствором наркотического средства – смеси, содержащей героин, количество которого составило 0,04гр, протоколом осмотра предметов (л.д. 71-73 т.1), справкой ОАО <данные изъяты> (л.д. 34 т.1), протоколом выемки (л.д. 41-43 т.1), согласно которому была изъята детализация входящих и исходящих соединений абонентских номеров № №; протоколом осмотра документов (л.д. 44-47 т.1), согласно которому абонент с номером № в период с 14.38 до 15.38 19.11.2009г. находился в районе базовых станций, расположенных по <адрес>, по <адрес> абонент с номером № в период времени с 15 час. 15мин. до 15 час. 25 мин. находился в районе базовых станций, расположенных по <адрес>, по <адрес>. Доводы осужденного и адвоката о непричастности Ма Н.В. к совершению покушения на сбыт наркотического средства 19.11.2009г., судебная коллегия находит необоснованными, поскольку вина Ма Н.В. подтверждается совокупностью доказательств, приведенных в приговоре: показаниями свидетелей: ФИО3, ФИО4, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО12, ФИО9, актом проверочной закупки от 19.11.2009г., заключением судебно-химической экспертизы. Данным доказательствам по делу судом в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ дана надлежащая оценка. Оснований для оговора указанными свидетелями осужденного Ма Н.В. судом не установлено, не усматривает таковых и судебная коллегия. Утверждения в кассационной жалобе адвоката о процессуальных нарушениях при проведении опознания являются несостоятельными. Из протокола предъявления лица для опознания следует, что следственное действие проведено в соответствии с требованиями ст. 193 УПК РФ, с участием понятых, в протоколе отражены показания свидетеля ФИО3 относительно примет, по которым он опознал Ма Н.В. Каких-либо замечаний и дополнений от участников указанного следственного действия не поступало. Доводы адвоката о недопустимости протокола опознания в качестве доказательства, в связи с тем, что один из статистов был старше Ма на 9 лет, в качестве статистов были привлечены лица славянской национальности, судебная коллегия находит необоснованными. Как показал свидетель ФИО12, участвующий при опознании в качестве понятого, у статистов было внешнее сходство по росту, цвету волос, чертам лица. На вопрос защитника в суде, свидетель ФИО12 (л.д. 83) пояснил, что разница в возрасте была не видна, статисты были схожи с подсудимым по внешним признакам. Доводы адвоката о том, что расстояние от базовых станций, с которых происходило соединение с номером телефона, принадлежащего Ма Н.В., находятся на незначительном расстоянии от места его работы и что Ма Н.В. мог находиться на своем рабочем месте, были предметом рассмотрения судом первой инстанции. Данные доводы признаны необоснованными, поскольку не опровергают виновность Ма Н.В. в совершении преступления, подтверждающуюся совокупностью исследованных в суде доказательств, т.к. место работы находится на незначительном расстоянии от места совершения преступления. Доводы адвоката, где он ставит под сомнение место расположения автомобиля, в котором находились участники процесса 19.11.2009г., из которого они якобы наблюдали Ма и закупщика, также были предметом рассмотрения судом первой инстанции. Данные доводы признаны судом необоснованными, поскольку судом установлено, что 19.11.2009г. ФИО7, ФИО4 и ФИО5 из автомобиля наблюдали встречу Ма с ФИО3, существенных противоречий в показаниях данных свидетелей в части расположения автомобиля от <адрес> с актом проверочной закупки, где зафиксировано место расположения автомобиля, судом не установлено, не усматривает таковых и судебная коллегия. То, что проверочная закупка вообще не проводилась, является лишь предположением адвоката, проведение же проверочной закупки 19.11.2009г. подтверждается совокупностью исследованных и приведенных в приговоре доказательств. Пунктом 4 статьи 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» «проверочная закупка» предусмотрена в качестве одного из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности. Как следует из материалов уголовного дела, оперативное мероприятие в отношении Ма Н.В. 19.11.2009г. проводилось на основе имеющегося у оперативных сотрудников подозрения о том, что мужчина по имени «ФИО29» занимается сбытом наркотического средства. Поэтому проведение 19.11.2009г. оперативного мероприятия было основано на законе. Что касается действий Ма Н.В., совершенных 14.01.2010г., то они необоснованно расценены органами следствия и судом, как наказуемые в уголовном порядке. Вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности после того, как 19.11.2009г. оперативные сотрудники уже выявили факт передачи Ма Н.В. героина, они не пресекли его действия, а вновь посредством действий привлеченного лица спровоцировали Ма Н.В. на очередной факт передачи наркотического средства. Кроме того, свидетель ФИО13 в суде пояснил, что на период проведения им ОРМ «проверочная закупка» он не знал о том, что в отношении Ма уже была проведена проверочная закупка. На оперативном совещании выяснилось, что закупки были проведены в отношении одного и того же сбытчика. Из требований справедливого суда по статье 6 Европейской конвенции «О защите прав человека и основных свобод» вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации оперативных сотрудников. Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в статье 73 УПК РФ (в частности событие преступления). С учетом этого, предъявленное обвинение и выводы суда о виновности Ма Н.В. в покушении на сбыт наркотического средства 14.01.2010г. основаны на недопустимых доказательствах, полученных в результате провокационных действий оперативных сотрудников. В связи с этим осуждение за покушение на сбыт наркотического средства 14.01.2010г. подлежит исключению из приговора. В связи с уменьшением объема обвинения, наказание, назначенное Ма Н.В., подлежит смягчению. Оснований для применения к осужденному Ма Н.В. положений ст. 64, 73 УК РФ судом не установлено, не находит таковых и судебная коллегия. Местом отбывания наказания осужденным судом верно в соответствии со ст. 58 ч.1 п. «б» УК РФ определена исправительная колония общего режима. Согласно ст. 359 ч.4 УПК РФ, лицо, подавшее представление, до начала судебного заседания вправе изменить его либо дополнить новыми доводами, при этом в дополнительном представлении прокурора, поданном по истечении срока обжалования, не может быть поставлен вопрос об ухудшении положения осужденного, если такое требование не содержалось в первоначальном представлении. В кассационном представлении от 14.04.2011г. государственным обвинителем не ставился вопрос об отмене приговора в связи с мягкостью назначенного наказания, в связи с чем данные доводы судебной коллегией не рассматриваются. Нарушений норм УПК РФ, влекущих отмену приговора судом не допущено. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: приговор Кировского районного суда г. Хабаровска от 04 апреля 2011г. в отношении Ма Н. В. изменить - исключить осуждение за покушение на сбыт наркотического средства 14.01.2010г. и снизить наказание по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч. 1 УК РФ до четырех лет лишения свободы. В остальной части приговор оставить без изменения. Кассационное представление считать частично удовлетворенным, кассационные жалобы осужденного и адвоката оставить без удовлетворения. Председательствующий Н.Л.Кайдакова Судьи: М.Н.Трубникова В.Г.Акулов <данные изъяты> <данные изъяты>а