В суде первой инстанции слушал дело судья Голубев А.И.

Дело № 22-1909

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Г.Хабаровск 02 июня 2011г.

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе

председательствующего Кайдаковой Н.Л.

судей: Трубниковой М.Н., Королевой И.Б.

рассмотрела в судебном заседании от 02 июня 2011г. кассационное представление государственного обвинителя Лукиных Е.В., кассационные жалобы осужденной Оглы Э.М. на приговор Краснофлотского районного суда г.Хабаровска от 04 апреля 2011г., которым Оглы Э. М., <данные изъяты>. Железнодорожным районным судом г.Хабаровска по ст.ст.234 ч.2, 228.1 ч.1, 234 ч.1, 228.1 ч.1, 69 ч.3 УК РФ к 5 г лишения свободы, с отсрочкой отбывания наказания до достижения ребенком 14 летнего возраста.

осуждена по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.б УК РФ к пяти годам лишения свободы, без штрафа, с ограничением свободы сроком 1 год. В соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Железнодорожного районного суда г.Хабаровска от 27.10.2005г. в виде шести лет лишения свободы, без штрафа, с ограничением свободы сроком на 1 год, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Взысканы с Оглы Э.М. в доход государства процессуальные издержки в размере <данные изъяты>.

Заслушав доклад судьи Трубниковой М.Н., пояснение осужденной Оглы Э.М., адвоката Трегубовой И.П., поддержавших доводы, изложенные в кассационных жалобах, мнение прокурора Ким Д.О., поддержавшей доводы, изложенные в кассационном представлении, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Оглы Э.М. признана виновной в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – героина, в количестве 1, 115 г, имевшем место 12.04.2010г., 16.04.2010г., 28.04.2010г., 29.04.2010г., при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

Свою вину в совершении преступления Оглы Э.М. признала полностью.

В кассационном представлении ставится вопрос об изменении приговора – зачете времени содержания под стражей в срок отбытия наказания – с 05.12.2004г. по 22.11.2005г.

В кассационных жалобах осужденная Оглы Э.М. указывает, что с приговором не согласна, поскольку судом при вынесении приговора были нарушены нормы УПК РФ: отсутствуют надлежащие выводы относительно квалификации.

В резолютивной части приговора суд не сделал ссылку на статьи 61 и 62 УК РФ. Максимальное наказание ей и не могло быть назначено, поэтому вывод суда о том, что с учетом смягчающих наказание обстоятельств максимальное наказание ей не назначается, необоснованный.

Судом установлено, что сбытом героина она занималась в связи с тяжелым материальным положением и что она не работала, так как является инвалидом и так как ухаживала за малолетними детьми. При этом данные обстоятельства судом не учтены, как смягчающие наказание обстоятельства.

Полагает, что наказание ей подлежит смягчению. Кроме того, полагает, что судом необоснованно с нее взысканы процессуальные издержки, поскольку она материально не состоятельная. В судебном заседании ей не разъяснялось, что она может просить об освобождении от процессуальных издержек.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационном представлении и в кассационных жалобах, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вина осужденной в совершении преступления подтверждается совокупностью собранных в ходе предварительного следствия и исследованных в судебном заседании доказательств:

показаниями Оглы Э.М., согласно которым в связи с тяжелым материальным положением семьи, она пробовала заниматься сбытом героина. Кроме ФИО9, она никому героин не продавала;

показаниями свидетеля ФИО4, согласно которым им была проведена проверочная закупка в отношении Оглы Э.М. Закупщица ФИО8 купила героин, который затем в присутствии понятых выдала, пояснив, что приобрела его у своей знакомой;

показаниями свидетеля ФИО18 согласно которым он помогал ФИО4 при проведении проверочной закупки 29.04.2010г. Закупщица подошла к автомобилю, передала деньги, ей передали наркотик. После чего закупщица вернулась в машину, выдала наркотик, пояснив, что приобрела его у «<данные изъяты>»;

показаниями свидетеля ФИО5, согласно которым он был понятым при обыске у ФИО9, которая добровольно выдала шприцы и тюбик, пояснив, что приобрела их у знакомой цыганки;

показаниями свидетеля ФИО6, оглашенными в судебном заседании (л.д.49-52, т.1), согласно которым она присутствовала при проведении проверочной закупки 29.04.2010г. Закупщица сообщила, что предварительно договорилась о покупке наркотика. Закупщица перешла дорогу, подошла к подъехавшему автомобилю, чем-то обменялась с пассажиром на заднем сидении через открытое окно, после чего автомобиль уехал. Затем закупщица выдала оперативнику полимерный сверток с порошкообразным веществом и пояснила, что это героин, который она приобрела у своей знакомой цыганки;

показаниями свидетеля ФИО7, согласно которым она участвовала при проведении проверочной закупки 29.04.2010г. Дала показания, аналогичные показаниям ФИО6;

показаниями свидетеля под псевдонимом ФИО8, согласно которым она 29.04.2010г. в ходе ОРМ «проверочная закупка» приобрела у подсудимой наркотическое средство;

показаниями свидетеля ФИО9, согласно которым 12.04.2010г., 16.04.2010г., 28.04.2010г. она приобретала наркотическое средство у подсудимой;

показаниями свидетеля ФИО10, оглашенным в судебном заседании (л.д.54-57, т.1), согласно которым 12 и 16 апреля 2010г. она принимала участие в качестве закупщика наркотического средства у ФИО9;

показаниями свидетеля ФИО11, оглашенными в судебном заседании (л.д.90-92, т.3), согласно которым ему известно, что героин ФИО9 приобретала у цыганки по имени ФИО20, как позже выяснилось, Оглы Э. М.;

заключениями экспертиз (л.д.118-119, т.1,л.д.33-34, т.1, л.д.43-44, т.2, л.д.139-142, т.2 ), согласно которым вещество, изъятое у ФИО10, ФИО9, ФИО8, является наркотическим средством – героином;

протоколами осмотра предметов (л.д.73-74, т.3, 144-148, т.1, 58-62, т.2, 172-176, т.2, 36-39, 40-41, т.1);

протоколом предъявления для опознания (л.д.7074, т.1), согласно которому ФИО8 опознала цыганку по имени ФИО20, у которой неоднократно приобретала героин для личного потребления.

Судом дана правильная юридическая квалификация действий осужденной. Наказание ей назначено в соответствии со ст.ст.6, 69 УК РФ. Оснований для смягчения наказания Оглы Э.М. не имеется.

Вместе с тем судебная коллегия считает, что подлежит исключению указание о том, что суд учитывает при назначении наказания размер наркотического средства, поскольку крупный размер наркотического средства является квалифицирующим признаком ч.2 ст.228.1 УК РФ.

При этом снижению наказание не подлежит, поскольку оно является минимальным, назначено с учетом всех предусмотренных законом обстоятельств, смягчающих наказание обстоятельств, личности осужденной.

Не подлежит смягчению также наказание, назначенное в соответствии со ст.70 УК РФ, так как оно назначено с соблюдением требований ст.70 УК РФ, является справедливым.

Доводы осужденной о допущенных судом нарушениях норм УПК РФ при квалификации и назначении наказания, являются необоснованными.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств судом признано наличие у Оглы Э.М. троих несовершеннолетних детей, двое из которых являются малолетними, ее состояние здоровья (третья группа инвалидности по общему заболеванию), полное признание вины по предъявленному обвинению.

Таким образом, доводы осужденной о непризнании в качестве смягчающих наказание вышеперечисленных обстоятельств, являются необоснованными.

Поскольку судом материальное положение осужденной не было признано тяжелым, доводы осужденной в этой части также являются необоснованными.

Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым зачесть время нахождения под стражей с 05.12.2004г. по 22.11.2005г. в счет отбывания наказания осужденной. Доводы, изложенные в кассационном представлении, являются обоснованными.

По смыслу ст.70 УК РФ неотбытым наказанием при условном осуждении следует считать весь срок назначенного наказания по предыдущему приговору.

При присоединении наказания, назначенного по первому приговору, которое суд постановил считать условным, к наказанию, назначенному по последнему приговору, суд засчитывает в окончательный срок наказания по совокупности приговоров время нахождения лица под стражей в порядке меры пресечения или задержания в случаях их применения (п.п.34, 35 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 2 от 11.01.2007г. «О практике назначения судами РФ уголовного наказания»).

Оглы Э.М. в период отсрочки отбывания наказания по приговору от 27.10.2005г. совершила новое преступление, за что осуждена 04.04.2011г. к лишению свободы.

Назначив осужденной наказание на основании ст.70 УК РФ, суд не зачел время содержания Оглы Э.М. под стражей в качестве меры пресечения по делу, рассмотренному 27.10.2005г.

Поскольку до постановления приговора от 27.10.2005г. Оглы Э.М. содержалась под стражей с 05.12.2004г. по 22.11.2005г., данный срок подлежал зачету в срок окончательного наказания, назначенного осужденной по совокупности приговоров.

Судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора указание о взыскании с Оглы Э.М. процессуальных издержек в размере <данные изъяты>, поскольку, как следует из протокола судебного заседания, Оглы Э.М. не разъяснялись положения ст.ст.131, 132 УПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

приговор Краснофлотского районного суда г.Хабаровска от 04 апреля 2011г. в отношении Оглы Э. М. изменить – исключить указание о том, что суд учитывает при назначении наказания размер наркотика.

Зачесть в срок отбытия наказания время нахождения под стражей с 05.12.2004г. по 22.11.2005г.

Исключить указание о взыскании с Оглы Э.М. в доход государства процессуальных издержек в размере <данные изъяты>.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационное представление считать удовлетворенным, кассационные жалобы считать частично удовлетворенными.

Председательствующий Н.Л.Кайдакова

Судьи: М.Н.Трубникова

И.Б.Королева

<данные изъяты>

<данные изъяты>а