В суде первой инстанции слушала дело судья Соловьева З.П. Дело № 22-2068/11 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Хабаровск 16 июня 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе: Председательствующего: Банновой В.И., судей: Брусиловской В.В., Сорокиной Е.А., при секретаре: Баранцевой Е.О., рассмотрела в судебном заседании 16 июня 2011 года дело по кассационной жалобе осужденного Гулящева А.З., кассационному представлению государственного обвинителя Крикливенко С.Н. на приговор Центрального районного суда г. Хабаровска от 15 апреля 2011г., которым Гулящев А. З., <данные изъяты>, ранее судимый: - 26.03.1997 года Центральным районным судом г. Хабаровска по ст. 161 ч.2 п.п. «а,г» УК РФ к 3 годам лишения свободы; - 17.12.1999 года Хабаровским районным судом Хабаровского края по ст. 162 ч.2 п.п. «а,б,г», 70 УК РФ к 9 годам 6 месяцам лишения свободы; 27.04.2004 года по постановлению Хабаровского районного суда Хабаровского края действия осужденного Гулящева А.З. по приговору от 17.12.1999 года переквалифицированы со ст. 162 ч.2 п.п. «а,б,г» УК РФ на ст. 162 ч.2 УК РФ; 02.12.005 года освобожден условно-досрочно на 2 года 8 месяцев 9 дней; осужден: - по ст. 158 ч. 2 п.п. «в» УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы без ограничения свободы; - по ст. 158 ч.2 п. «в» УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы без ограничения свободы. В соответствии со ст. 69 ч.2 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно определено 3 года лишения свободы без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 15.04.2011 года. С Гулящева А.З. в пользу ФИО4 взыскано в счёт возмещения материального ущерба <данные изъяты>. По делу решена судьба вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Брусиловской В.В., пояснения осужденного Гулящева А.З., адвоката Сизовой Т.А., поддержавших доводы кассационной жалобы, пояснения потерпевшей ФИО4, полагавшей приговор суда оставить без изменения, мнение прокурора Нудман И.В., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Гулящев А.З. признан виновным и осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, с причинением значительного материального ущерба на сумму <данные изъяты> гражданке – ФИО4, около 11 часов 40 минут 29 января 2011 года, совершенную в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре. Он же, признан виновным и осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, с причинением значительного материального ущерба на сумму 15 000 рублей гражданке – ФИО7, около 13 часов 15 минут 25 февраля 2011 года, совершенную в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании Гулящев А.З. вину признал. Приговор постановлен в порядке, предусмотренном гл.40 УПК РФ. В кассационной жалобе осужденный Гулящев А.З., не соглашаясь с приговором, указывает на его суровость. Просит учесть в качестве смягчающих обстоятельств - наличие на иждивении малолетнего ребенка, возмещение материального вреда в полном объёме по одному преступлению, состояние здоровья. Просит смягчить наказание. В кассационном представлении государственный обвинитель Крикливенко С.Н., считает приговор незаконным и подлежащим отмене. Указывает, что в нарушение требований закона в вводной части приговора дважды указана дата вынесения приговора, неправильно указано наименование суда, вынесшего постановление о переквалификации действий Гулящева и суда, постановившего приговор 17.12.1999 г., при указании об условно-досрочном освобождении Гулящева не указано согласно какого судебного решения принято таковое. При назначении наказания суд учел наличие невозмещенного материального ущерба ФИО4 и не учел смягчающие вину обстоятельства, в том числе возмещение имущественного ущерба потерпевшей ФИО7. Действия Гулящева подлежат квалификации в редакции нового Федерального закона № 26 от 07.03.2011 г. Просит отменить приговор суда. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующему. Уголовное дело в отношении Гулящева А.З. рассмотрено в соответствии с положениями главы 40 УПК РФ, регламентирующей особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением. Как следует из протокола судебного заседания (л.д. 197-200), свою вину Гулящев А.З. признал полностью и ходатайствовал о рассмотрении уголовного дела в особом порядке, это ходатайство поддержано адвокатом ФИО8; государственный обвинитель и потерпевшие ФИО4 и ФИО7 против рассмотрения дела в особом порядке не возражали. Требования ст.ст. 314-316 УПК РФ при рассмотрении настоящего дела судом соблюдены. Выводы суда о виновности Гулящева А.З. основаны на согласии подсудимого с предъявленным обвинением и совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств. Действия осужденного квалифицированы по ст.ст. 158 ч. 2 п. «в», 158 ч. 2 п. «в» УК РФ правильно в редакции Федерального закона № 26- ФЗ от 07.03.2011 г. Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по настоящему делу не допущено. Гулящеву А.З. в присутствии защитника и после консультации с последним разъяснялись характер и последствия заявленного им ходатайства, что следует из его заявления (л.д.194) и протокола судебного заседания (л.д. 197-200). В ходе судебного рассмотрения уголовного дела Гулящев А.З. не заявлял ходатайств о допросе потерпевших и свидетелей, исследовании письменных доказательств. Наказание Гулящеву А.З. назначено с учетом тяжести, характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности виновного, смягчающих наказание обстоятельств – признание вины, явки с повинной, раскаяние в содеянном, отягчающего обстоятельства- рецидива преступлений. При назначении наказания судом учтены все обстоятельства, влияющие на его вид и размер, выводы суда о необходимости назначения наказания в виде лишения свободы и его реальном отбывании достаточно полно и убедительно мотивированы, вид исправительного учреждения назначен в соответствии со ст. 58 УК РФ. В связи с чем, оснований для признания назначенного наказания несправедливым вследствие его чрезмерной суровости не усматривается. Доводы кассационной жалобы осужденного и кассационного представления о несправедливости приговора следует признать необоснованными. Назначенное наказание соответствует требованиям ст. ст. 6, 60, 61 УК РФ, является справедливым и смягчению не подлежит. Положения ч. 7 ст. 316 УПК РФ о размере наказания при постановлении приговора без проведения судебного разбирательства судом соблюдены. Ст. 61 УК РФ не относит к смягчающим наказание обстоятельствам наличие заболевания- <данные изъяты>. В соответствии со ст. 61 ч. 2 УК РФ, признание смягчающим наказание обстоятельства, не предусмотренного ч. 1 ст. 61 УК РФ, является правом, а не обязанностью суда. <данные изъяты>. В связи с чем, доводы кассационной жалобы судебная коллегия признает необоснованными. Доводы кассационной жалобы и кассационного представления о возмещении Гулящевым А.З. имущественного ущерба потерпевшей ФИО7 не основаны на материалах дела. Данных, свидетельствующих о добровольном возврате похищенного потерпевшей, не имеется, поскольку как усматривается из имеющихся в деле материалов, по факту хищения 25.02.2011 г. имущества гр- ки ФИО7 Гулящев А.З. был допрошен в качестве подозреваемого 27.02.2011 г. и уже проводились следственные действия по розыску похищенного имущества, на основании постановления о производстве обыска (выемки) от 27.02.201 г. в ходе выемки в этот же день осужденным было выдано имущество ФИО7 При таких обстоятельствах, оснований для признания в качестве обстоятельства, смягчающего наказание осужденному - добровольное возмещение имущественного ущерба путем возврата похищенного имущества, судебная коллегия не находит. Как обоснованно указано в кассационном представлении, суд, в вводной части приговора, ошибочно дважды указал дату вынесения приговора от 26.03.1997 г., неправильно указал наименование суда, вынесшего постановление 27.04.2004 г. о переквалификации действий Гулящева и суда, постановившего приговор 17.12.1999 г., однако указанное обстоятельство не является существенным нарушением и не влечет отмену приговора. Вместе с тем приговор подлежит изменению. Суд при назначении наказания Гулящеву, наряду с другими обстоятельствами в нарушение требований ст.60 УК РФ, решая вопрос о мере наказания, учел «наличие не возмещенного материального ущерба ФИО4». Судебная коллегия полагает необходимым исключить из приговора указанное обстоятельство, как не основанное на законе. Поскольку назначенное осужденному наказание соответствует требованиям закона, в том числе требованию справедливости, исключение из приговора указанного обстоятельства не влечет смягчение наказания. Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих иное изменение приговора либо его отмену, судебной коллегией не установлено. На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Центрального районного суда г. Хабаровска от 15 апреля 2011 года в отношении Гулящева А. З. изменить. В вводной части приговора считать переквалифицированными действия осужденного Гулящева А.З. по приговору от 17.12.1999 года со ст. 162 ч.2 п.п. «а,б,г» УК РФ на ст. 162 ч.2 УК РФ по постановлению Хабаровского районного суда Хабаровского края от 27.04.2004 года. Исключить из описательно-мотивировочной части приговора суда при назначении наказания Гулящеву А.З. указание на наличие не возмещенного материального ущерба ФИО4. В остальном этот же приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного ФИО9 оставить без удовлетворения, кассационное представление считать частично удовлетворенным. Председательствующий: Баннова В.И. Судьи: Сорокина Е.А. Брусиловская В.В. <данные изъяты> <данные изъяты>