В суде первой инстанции слушал дело судья Черкасский Ю.А.

Дело № 22-1761/11

г. Хабаровск 16 июня 2011 года

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе:

председательствующего Соловьёвой Е.И.

судей Приваловой Л.Ю., Яковлевой Н.В.

рассмотрела в судебном заседании от 16 июня 2011 года дело по кассационному представлению государственного обвинителя Дубровской И.А., кассационным жалобам осужденного Пшеничнова В.Г., адвоката Бекеревой И.А. на приговор Железнодорожного районного суда г. Хабаровска от 17 января 2011 года, которым

Пшеничнов В. Г., <данные изъяты>, судимый:

- 23.07.2008 года по ст.ст. 30 ч. 3, 158 ч. 2 п. «а» УК РФ к 2 годам лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года;

- осужден по ст. 158 ч. 2 п. «а, в» УК РФ (в редакции ФЗ № 162 от 8.12.2003 года) к 2 годам лишения свободы;

по ст. 158 ч. 3 п. «в» УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа (преступление от 23.10.2008 года);

по ст. 158 ч. 3 п. «в» УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа (преступление от 31.10.2008 года);

по ст. 163 ч. 2 п. «а» УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа;

по ст. 158 ч. 3 п. «в» УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа (преступление от 20.11.2008 года).

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний назначено 6 лет лишения свободы без штрафа;

В силу ст. 74 ч. 5 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 23.07.2008 года и на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения наказания по приговору от 23.07.2008 года назначено 6 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима; Зачтено в срок отбывания наказания время содержания Пшеничнова В.Г. под стражей в качестве меры пресечения в период с 02.03.2009 года по 23.03.2010 года включительно.

Олейник А. С., <данные изъяты>, судимый:

- 20.07.2006 года по ст. 158 ч. 3 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года;

- оправдан по предъявленному ему обвинению в совершении преступлений, предусмотренных ст. 158 ч. 4 п. «а» УК РФ (преступление от 23.10.2008) года, ст. 158 ч. 3 п. «в» УК РФ (преступление от 18.11.2008 года) в связи с непричастностью к совершению преступлений;

- осужден по ст. 158 ч. 2 п. «а, в» УК РФ (в редакции ФЗ № 162 от 8.12.2008 года) к 2 годам лишения свободы;

по ст. 158 ч. 3 п. «в» УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа (преступление от 31.10.2008 года);

по ст. 163 ч. 2 п. «а» УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа;

по ст. 158 ч. 3 п. «в» УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа (преступление от 20.11.2008 года);

по ст. 158 ч. 3 п. «в» УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа (преступление от 27.10.2008 года);

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено 5 лет лишения свободы без штрафа;

В силу ст. 74 ч. 5 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 20.07.2006 года и на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения наказания по приговору от 20.07.2006 года назначено 6 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Постановлено взыскать с Пшеничнова В.Г. и Олейника А.С. солидарно в пользу потерпевшего ФИО4 в счет возмещения материального ущерба <данные изъяты>, в пользу потерпевшего ФИО5 в счет возмещения материального ущерба <данные изъяты>.

Постановлено взыскать с Олейник А.С. в пользу потерпевшего ФИО6 в счет возмещения материального ущерба <данные изъяты>.

Заслушав доклад судьи Приваловой Л.Ю., пояснения адвокатов Бекеревой И.А., Мазина Б.Ф., поддержавших доводы кассационных жалоб, объяснения потерпевших ФИО6, ФИО7, просивших приговор суда оставить без изменения, мнение прокурора ФИО8, поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором суда Олейник А.С. оправдан по предъявленному ему обвинению в совершении преступлений, предусмотренных ст. 158 ч. 4 п. «а» УК РФ, ст. 158 ч. 3 п. «в» УК РФ (по преступлениям от 18.11.2008 года и 23.10.2008 года) в связи с непричастностью к совершению преступлений.

Этим же приговором Олейник А.С. и Пшеничнов В.Г. осуждены за кражу, т.е. тайное хищение чужого имущества, принадлежащего ФИО4, группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину, совершенную 06.10.2006 года в период с 11 часов до 12 часов 30 минут.

Они же осуждены за кражу, т.е. тайное хищение чужого имущества, принадлежащего ФИО7, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, совершенную 31.10.2008 года в период с 20 часов 00 минут до 20 часов 15 минут.

Они же осуждены за вымогательство, т.е. требование передачи чужого имущества, принадлежащего ФИО7, под угрозой уничтожения чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, совершенное 1.11.2008 года в период с 11 часов 52 минут до 12 часов 00 минут.

Они же осуждены за кражу, т.е. тайное хищение чужого имущества, принадлежащего ФИО9, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, совершенную в период с 21 часа 00 минут 20.11.2008 года до 8 часов 00 минут 21.11.2008 года.

Кроме того, Пшеничнов В.Г. осужден за кражу, т.е. тайное хищение чужого имущества, принадлежащего ФИО10, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, совершенную 23.10.2008 года в период времени с 1 часа 00 минут до 5 часов 00 минут.

Олейник А.С. осужден за кражу, т.е. тайное хищение чужого имущества, принадлежащего ФИО6 группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, совершенному 27.10.2008 года в период с 13 часов 00 минут до 16 часов 00 минут.

Преступления совершены в г. Хабаровске при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Олейник А.С. вину в совершении преступления не признал, Пшеничнов В.Г. вину признал частично.

В кассационном представлении государственный обвинитель Дубовская И.А. просит приговор отменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью приговора.

Указывает, что судом не дана оценка доводам осужденных, в том числе о том, что они друг с другом не знакомы, завладение автомобилями совершали самостоятельно без цели хищения. Выводы суда о непричастности Олейник А.С. к хищению автомобилей «Митсубиси Фусо» и «Исузу Эльф» противоречат его показаниям, данным в ходе предварительного следствия, пояснениям потерпевших и детализации телефонных звонков. Кроме того, при назначении наказания судом не принято во внимание частичное признание вины осужденными.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Пшеничнов В.Г. просит приговор отменить.

Указывает, что в нарушение ст. 217 УПК РФ следователем не были предоставлены для ознакомления вещественные доказательства. Протокол выполнения требований ст. 217 УПК РФ им подписан вынужденно, в ходе досудебного производства по делу он находился под стражей незаконно. Судом не дана оценка показаниям ФИО12 о совершении хищения автомобиля <данные изъяты> с участием иного лица и его не причастности к данному преступлению. Судебное следствие проведено формально.

Кроме того, просит зачесть в срок наказания период его содержания под стражей с 01.12.2008 года по 03.03.2009 года, применить изменения внесенные в УК РФ, улучшающие его положение.

В кассационной жалобе адвокат Бекерева И.А. в защиту интересов Олейник А.С. просит приговор отменить, дело направить на новое судебное разбирательство.

Указывает, что судом в нарушение требований закона в приговоре не приведен раздельный анализ доказательств в отношении каждого подсудимого и по каждому обвинению, не указано отношение Олейник А.С. к каждому эпизоду обвинения. Выводы суда о том, что Олейник А.С. предложил ФИО10 вернуть похищенный автомобиль выходят за рамки предъявленного обвинения. Аудиозапись телефонных переговоров не может быть признана допустимым доказательством, поскольку судом не установлена принадлежность зафиксированных в ней голосов, а в удовлетворении ходатайства о проведении фоноскопической экспертизы судом необоснованно отказано.

В приговоре не указаны обстоятельства послужившие основанием для признания в действиях осужденных квалифицирующих признаков – крупного и значительного ущерба. Приговор не содержит указания на изменение обвинения Олейника А.С. по эпизодам от 23.10.2008 года и 18.11.2008 года. Резолютивная часть приговора в части оправдания Олейник А.С. не соответствует обвинению, указанному во вводной части.

Судом не мотивировано назначение наказания в виде лишения свободы, в приговоре не указано о наличии иска потерпевших ФИО4 и ФИО7, не приведены доказательства, подтверждающие обоснованность сумм подлежащих взысканию. Решение суда о солидарном взыскании ущерба в пользу ФИО4 и ФИО5 необоснованно, поскольку судом установлено совершение преступления осужденными совместно с другим лицом. В приговоре не приведено заключение эксперта в обоснование решения о взыскании сумм в счет возмещения материального ущерба в пользу ФИО6

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных представления и жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о непричастности Олейника А.С. к совершению хищения автомобилей 18.11.2008 года и 23.10.2008 года судебная коллегия находит правильными, поскольку они основаны на материалах дела, полно и подробно мотивированы в приговоре, в том числе с учетом доказательств, приведенных в кассационном представлении.

Доводы кассационной жалобы о неверном указании в приговоре статей УК РФ, по которым Олейник А.С. был оправдан, не могут являться основанием для отмены приговора, поскольку данное обстоятельство не влияет на обоснованность выводов суда о непричастности Олейник А.С. к совершению преступлений от 23.10.2008 года и 18.11.2008 года. При этом содержание резолютивной части приговора в части оправдания Олейник А.С. с указанием дат инкриминируемых преступлений, исключает какие-либо сомнения и неясности.

Выводы суда о виновности осужденных в совершении преступлений, за которые они осуждены, основаны на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

В подтверждение вины осужденных суд обоснованно сослался на показания осужденного Олейника А.С., данные в ходе предварительного следствия, об обстоятельствах совершенных хищений автомобилей: <данные изъяты> со двора дома по <адрес> в 2006 году, <данные изъяты> в районе <адрес> в конце октября 2008 года, <данные изъяты> около <адрес>, <данные изъяты> в районе <адрес> в конце октября 2008 года, об обстоятельствах совершенного вымогательства в отношении ФИО7, под угрозой уничтожения принадлежащего ему автомобиля <данные изъяты> а также об обстоятельствах обнаружения в месте, которое использовалось как стоянка для похищенных автомобилей, автомобиля <данные изъяты>

Кроме того, вина осужденных подтверждается показаниями потерпевших ФИО4, ФИО10, ФИО7, ФИО9, ФИО6, свидетелей ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, данными содержащимися в протоколах обыска, проверки показаний на месте, осмотров, заключениях экспертов и других доказательствах.

Оценив совокупность указанных, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности вины осужденных.

Судом, в соответствии с требованиями закона, в приговоре даны подробный анализ и оценка показаний вышеуказанных лиц в совокупности с другими доказательствами, приведены мотивы признания их показаний достоверными, как согласующихся с другими доказательствами, а показаний ФИО12 о непричастности осужденных к совершению хищения автомобиля <данные изъяты> - недостоверными, вывод суда мотивирован.

Вопреки доводам кассационной жалобы адвоката судом исследованы все показания осужденных, относительно предъявленного обвинения, которые получили в приговоре надлежащую оценку. Утверждения осужденных об отсутствии предварительного сговора направленного на хищение автомобилей, непричастности к совершению преступлений, за которые они осуждены, получили надлежащую оценку в приговоре, как опровергающиеся совокупностью исследованных в суде доказательств.

Судом не установлено обстоятельств, свидетельствующих о нарушении органом предварительного следствия требований, предусмотренных главой 11 УПК РФ при собирании доказательств в ходе уголовного судопроизводства, не усматривается таковых и судебной коллегией.

Оснований для признания протокола осмотра аудиозаписи телефонных переговоров недопустимым доказательством по материалам дела не усматривается, поскольку данное следственное действие проведено в соответствии с требованиями ст. 177 УПК РФ, с участием понятых.

Доводы кассационной жалобы о нарушении прав Пшеничнова В.Г. в ходе выполнения требований ст. 217 УПК РФ опровергаются материалами дела. Так Пшеничнову В.Г. и его защитнику, в соответствии с их волеизъявлением, была предоставлена возможность знакомиться с материалами дела раздельно (т. 11 л.д. 123). Из протокола следует, что Пшеничнов В.Г. ознакомлен с материалами дела в полном объеме, каких-либо ходатайств и заявлений не имеет, в том числе не ходатайствует о предоставлении вещественных доказательств (т. 11 л.д.158-161).

Избрание и последующее продление срока содержания под стражей Пшеничнова В.Г. осуществлялось судом в соответствии с требованиями УПК РФ, соответствующие судебные решения не отменялись и вступили в законную силу, при этом каких-либо обстоятельств, свидетельствующих о нарушении судом требований закона, кассационная жалоба Пшеничнова В.Г. не содержит.

Приговор постановлен в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ, в том числе и в части изложения фактических обстоятельств содеянного, содержит описание преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием места, времени, способа их совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступлений.

Являются несостоятельными доводы кассационных жалоб и в той части, что судом допущена неполнота судебного следствия. В соответствии с действующим уголовно-процессуальным законом судопроизводство в Российской Федерации осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Данное требование означает, что стороны с приведением основания вправе заявить ходатайство о вызове свидетелей, экспертов, специалистов, об истребовании вещественных доказательств и документов.

Согласно протоколу судебного заседания все заявленные ходатайства, в том числе и о проведении фоноскопической экспертизы, рассмотрены судом в установленном законом порядке и по каждому принято мотивированное решение, стороны согласились с окончанием судебного следствия, о его дополнении заявлено не было, в связи с чем суд обоснованно пришел к выводу о достаточности доказательств для вывода о виновности осужденных в совершении преступлений.

Доводы о необъективности председательствующего судьи не основаны на материалах уголовного дела. Из протокола судебного заседания усматривается, что действия председательствующего судьи по данному уголовному делу соответствовали требованиям уголовно-процессуального закона. Высказываний либо действий предопределяющих принятие какого-либо процессуально решения, судьёй не допущено.

Не допущено по делу и нарушений ст.252 УПК РФ, судебное разбирательство по делу осуществлялось лишь по предъявленному обвинению без нарушения прав осужденных на защиту и ухудшения их положения.

Установленное судом наличие в действиях осужденных квалифицирующих признаков – «в крупном размере» и «с причинением значительного ущерба гражданину» подтверждено показаниями потерпевших и соответствует требованиям примечания ст. 158 УК РФ.

Вместе с тем, в связи с вступлением в силу Федерального закона РФ от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ, которым в ст.ст. 158 ч. 2 и ч. 3, 163 ч. 2 УК РФ внесены изменения улучшающие положение осужденных, действия Пшеничнова В.Г. подлежат переквалификации на ст.ст. 158 ч. 2 п. «а, в», 158 ч. 3 п. «в», 158 ч. 3 п. «в», 163 ч. 2 п. «а», 158 ч. 3 п. «в» УК РФ, а действия Олейника А.С. – на ст.ст. 158 ч. 2 п. «а, в», 158 ч. 3 п. «в», 163 ч. 2 п. «а», 158 ч. 3 п. «в», 158 ч. 3 п. «в» УК РФ в редакции данного Федерального закона.

При этом в связи с вносимыми в приговор изменениями, назначенное Олейнику А.С. и Пшеничнову В.Г. наказание за совершенные преступления, по совокупности приговоров подлежит снижению.

При назначении Олейнику А.С. и Пшеничнову В.Г. наказания судебная коллегия в соответствии с требованиями ст. 6, 43, 60 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личностях, а также условия жизни их семей.

Кроме того, в отношении Пшеничнова В.Г. следует признать смягчающим наказание обстоятельством - наличие у виновного малолетних детей.

Вопреки доводам кассационного представления частичное признание вины осужденным не является отягчающим либо смягчающим наказание обстоятельством, предусмотренным положениями ст.ст. 61, 63 УК РФ, оснований для признания его смягчающим в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ судом неустановленно и, в данному случае, не усматривается судебной коллегией.

С учетом обстоятельств совершенных преступлений судебная коллегия находит выводы суда о необходимости отмены условного осуждения по приговорам от 20.07.2006 года и 23.07.2008 года, правильными, поскольку осужденные в течение испытательного срока совершили умышленные средней тяжести и тяжкие преступления.

Оснований для назначения осужденным наказания с применением ст. 64, 73 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

Гражданские иски о возмещении материального вреда разрешены с учетом требований закона, выводы суда о размере сумм подлежащих взысканию в пользу потерпевших основаны на материалах дела и являются обоснованными.

Вопросы зачета времени содержания под стражей, могут быть рассмотрены судом по ходатайству осужденного в порядке исполнения приговора, предусмотренном ст. 47 УПК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих иное изменение либо отмену приговора, судом не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Железнодорожного районного суда г. Хабаровска от 17 января 2011 года в отношении Пшеничнова В. Г. и Олейник А. С. изменить.

Признать обстоятельством, смягчающим наказание Пшеничнова В.Г. наличие у виновного малолетних детей.

Переквалифицировать действия Пшеничнова В.Г.:

- со ст. 158 ч. 2 п. «а, в» УК РФ (в редакции Федерального закона № 162 от 8.12.2003 года) на ст. 158 ч. 2 п. «а, в» УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ), по которой назначить наказание 1 год 6 месяцев лишения свободы;

- со ст. 158 ч. 3 п. «в» УК РФ (преступление от 23.10.2008 года) в редакции Федерального закона от 27.12.2009 N 377-ФЗ на ст. 158 ч. 3 п. «в» УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ), по которой назначить наказание 4 года лишения свободы;

- со ст. 158 ч. 3 п. «в» УК РФ (преступление от 31.10.2008 года) в редакции Федерального закона от 27.12.2009 N 377-ФЗ на ст. 158 ч. 3 п. «в» УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ), по которой назначить наказание 2 года 6 месяцев лишения свободы;

- со ст. 163 ч. 2 п. «а» УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.12.2009 N 377-ФЗ) на ст. 163 ч. 2 п. «а» УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ), по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев;

- со ст. 158 ч. 3 п. «в» УК РФ (преступление от 20.11.2008 года) в редакции Федерального закона от 27.12.2009 N 377-ФЗ на ст. 158 ч. 3 п. «в» УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ), по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев;

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний назначить 5 лет лишения свободы. В соответствии ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения наказания по приговору от 23.07.2008 года назначить 5 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Переквалифицировать действия Олейник А.С.:

- со ст. 158 ч. 2 п. «а, в» УК РФ (в редакции Федерального закона № 162 от 8.12.2003 года) на ст. 158 ч. 2 п. «а, в» УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ), по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев;

- со ст. 158 ч. 3 п. «в» УК РФ (преступление от 31.10.2008 года) в редакции Федерального закона от 27.12.2009 N 377-ФЗ на ст. 158 ч. 3 п. «в» УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ), по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев;

- со ст. 163 ч. 2 п. «а» УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.12.2009 N 377-ФЗ) на ст. 163 ч. 2 п. «а» УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ), по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев;

- со ст. 158 ч. 3 п. «в» УК РФ (преступление от 20.11.2008 года) в редакции Федерального закона от 27.12.2009 N 377-ФЗ на ст. 158 ч. 3 п. «в» УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ), по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев;

- со ст. 158 ч. 3 п. «в» УК РФ (преступление от 27.10.2008 года) в редакции Федерального закона от 27.12.2009 N 377-ФЗ на ст. 158 ч. 3 п. «в» УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ), по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев;

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначить 4 года лишения свободы. В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения наказания по приговору от 20.07.2006 года назначить 5 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, кассационное представление государственного обвинителя Дубровской И.А., кассационную жалобу адвоката Бекеревой И.А. – без удовлетворения.

Кассационную жалобу осужденного Пшеничнова В.Г. считать удовлетворенной частично.

Председательствующий Соловьёва Е.И.

Судьи Привалова Л.Ю.

Яковлева Н.В.