В суде первой инстанции дело слушала судья Гуркова Н.М. Дело № 22 - 1863 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Хабаровск 31 мая 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе председательствующего: Нем В.А. судей: Брусиловской В.В., Сорокиной Е.А. при секретаре: Седляр С.Н. рассмотрела в судебном заседании от 31 мая 2011 года дело по кассационной жалобе осужденного Тихонова С.Е. и кассационному представлению государственного обвинителя Кауновой Е.В. на приговор Центрального районного суда г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 14.03.2011 года, которым Тихонов С. Е., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, ранее судимый: -08.12.2009 года Ленинским районным судом г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края по ст. ст. 166 ч.2 п. «а», 166 ч.2 п. «а», 166 ч.2 п. «а» 69 ч.3 УК РФ к 3 годам лишения свободы, в силу ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года; -21.12.2009 года Ленинским районным судом г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края по ст. 161 ч.2 п.п. «а,г» УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, в силу ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 1 год 6 месяцев; -30.03.2010 года Центральным районным судом г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края по ст. 166 ч.2 п. «а» УК РФ к 1 году лишения свободы, в силу ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 1 год 6 месяцев. Постановлением Ленинского районного суда г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 07.07.2010 года условное осуждение по приговору от 08.12.2009 года отменено с направлением в воспитательную колонию сроком на 3 года, осужден по ст.158 ч.2 п. «в» УК РФ к 1 году лишения свободы без ограничения свободы. В силу ст. 70 УК РФ к вновь назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 08.12.2009 года - в виде 1 года лишения свободы, неотбытая часть наказания по приговору от 21.12.2009 года - в виде 7 месяцев лишения свободы, неотбытая часть наказания по приговору от 30.03.2010 года - в виде 6 месяцев лишения свободы. Окончательно назначено наказание в виде 3 лет 1 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в воспитательной колонии, с исчислением срока наказания с 29.12.2010 года. Заслушав доклад судьи Сорокиной Е.А., пояснения адвоката Ланцева Д.С., поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Беляева М.Л., поддержавшего доводы кассационного представления и полагавшего приговор суда изменить, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Приговором суда Тихонов С. Е. признан виновным в краже, то есть тайном хищении чужого имущества, принадлежащего ФИО16 на сумму <данные изъяты>, совершенной с причинением значительного ущерба гражданину. Преступление совершено около <данные изъяты> ДД.ММ.ГГГГ в помещении <данные изъяты> расположенном по <адрес> при обстоятельствах, изложенных в описательно- мотивировочной части приговора. В кассационной жалобе осужденный Тихонов С. Е., не соглашаясь с приговором суда, указывает, что действия, совершенные в результате провокации не могут расцениваться как уголовно-наказуемое деяние, а потерпевший, оставив телефон возле входа в магазин, тем самым спровоцировал его взять телефон. Ссылается на то, что в судебное заседание не явились ни потерпевший, ни свидетели, их показания были оглашены. Полагает, что тем самым были нарушены его права. Указывает, что присутствующий в зале суда законный представитель не является его близким человеком. Им была воспитатель МОУ ОШИ №2, которая была заинтересована в исходе дела. Полагает, что тем самым было нарушено его право на защиту и право на законного представителя. Обращает внимание на то, что отказ обвиняемого от дачи показаний является способом защиты и не может рассматриваться как обстоятельство, негативно его характеризующее. Считает, что суд должен был назначить ему условное наказание. Просит учесть его несовершеннолетний возраст и применить к нему ст.64 УК РФ, снизить срок наказания, так как он признал вину, полностью раскаялся, способствовал раскрытию преступления, написал явку с повинной. В кассационном представлении государственный обвинитель ФИО5, не оспаривая квалификацию и доказанность вины осужденного, находит приговор подлежащим изменению в части применения уголовного закона, действующего на момент постановления приговора. Полагает необходимым переквалифицировать действия Тихонов С. Е. на ст.158ч.2 п. «в» УК РФ в редакции ФЗ РФ от 07.03.2011 года. Просит приговор суда изменить. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и кассационного представления, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению. Виновность Тихонов С. Е. в тайном хищении имущества Сай С.Г., с причинением потерпевшему значительного материального ущерба, подтверждается исследованными в суде и изложенными в приговоре доказательствами, а именно : - показаниями потерпевшего ФИО16 о том, что ДД.ММ.ГГГГ, находясь в магазине <данные изъяты> он с согласия работников магазина поставил принадлежащий ему телефон « Сони Эриксон» на зарядку. После этого он вышел на улицу покурить, а зайдя через 5 минут не обнаружил телефона. Зарядное устройство осталось подключенным к розетке. Ущерб в сумме <данные изъяты> является для него значительным; - показаниями свидетеля ФИО6, о том, что ДД.ММ.ГГГГ она находилась на рабочем месте, в торговом зале магазина <данные изъяты>. <данные изъяты> ней обратился незнакомый мужчина, который попросил подключить его зарядное устройство к электрической розетке с целью зарядки аккумуляторной батареи сотового телефона. Она согласилась и мужчина сам подключил свой сотовый телефон посредством зарядного устройства к розетке. Через некоторое время мужчина сообщил, что данный телефон был у него украден, когда он выходил курить на улицу; - показаниями самого осужденного Тихонов С. Е., данными им в ходе предварительного расследования, сведениями изложенными в протоколе явки с повинной, в которых он излагает обстоятельства кражи сотового телефона « Сони Эриксон» в магазине <данные изъяты> <адрес> ДД.ММ.ГГГГ; - показаниями свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, протоколами осмотра, выемки, справкой ОАО «Вымпел-Коммуникации» Комсомольского отделения, которые в совокупности подтверждают виновность Тихонов С. Е. в содеянном. Доказательства подробно изложены в приговоре, судом им дана надлежащая оценка. Действия Тихонова С.Е. правильно квалифицированы судом как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с причинением значительного ущерба гражданину. Судебная коллегия находит несостоятельными доводы кассационной жалобы осужденного, что его действия не могут квалифицироваться как кража, поскольку, по мнению осужденного, были совершены в результате провокации. Действия осужденного Тихонова С.Е., выразившиеся в противоправном безвозмездном изъятии с корыстной целью чужого имущества и обращения его свою пользу, причинившие ущерб собственнику имущества, свидетельствуют о правильности выводов суда о квалификации действий Тихонова С.Е. как уголовно- наказуемых, ответственность за которые предусмотрена ч.2 ст. 158 УК РФ. Кроме того, вопреки доводам кассационной жалобы осужденного, показания потерпевшего и свидетелей, изложенные в приговоре в подтверждение виновности Тихонова С.Е. в совершенном деянии, были оглашены в суде с соблюдением требований уголовного- процессуального закона, а именно с согласия сторон. Из протокола судебного заседания следует, что дело рассматривалось на основе состязательности сторон, суд обеспечил равные права и возможности сторонам по отстаиванию своих интересов. Позиция законного представителя несовершеннолетнего подсудимого была активной, каких - либо сведений о том, что действия законного представителя наносят ущерб несовершеннолетнему Тихонову С.Е. в материалах дела не содержится. Доводы кассационной жалобы осужденного о нарушении его права на защиту судебная коллегия находит необоснованными. При назначении несовершеннолетнему Тихонову С.Е. наказания, суд, в соответствии с требованиями закона, учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности подсудимого, обстоятельства смягчающие наказание – несовершеннолетний возраст осужденного, отсутствие по делу ущерба, полное признание вины, раскаяние в содеянном, явку с повинной, а также отсутствие отягчающих обстоятельств. Решение о назначении несовершеннолетнему Тихонову С.Е. наказания в виде реального лишения свободы и невозможности назначения условной меры наказания, полно мотивированы судом и признаются судебной коллегией правильными. Кроме того, суд правильно принял решение об отмене условного осуждения по приговорами от 21.12.2009 года и 30.03.2010 года и назначении Тихонову С.Е. наказания по правилам ст. 70 УК РФ. Оснований для удовлетворения кассационной жалобы осужденного и применения ст. 64 и 73 УК РФ, к назначенному Тихонову С.Е. наказанию, судебная коллегия не усматривает. Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению. Федеральным законом Российской Федерации от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации», внесены изменения в ст. 10 УК РФ судебная коллегия приходит к выводу о переквалификации действий осужденного со ст. 158 ч.2 п.»в» УК РФ на ст. 158 ч.2 п.»в»УК РФ (в редакции ФЗ № 26 ФЗ от 7.03.2011 г.) и снижения наказания по данной статье. Однако, учитывая, что правилами ч.4 ст.70 УК РФ установлено, что окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору, наказание по совокупности приговоров снижению не подлежит. Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену, либо другие изменения приговора, судебной коллегией не установлено. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Центрального районного суда г. Комсомольска-на Амуре Хабаровского края от 14.03.2011года в отношении Тихонов С. Е. изменить: переквалифицировать действия Тихонова С.Е.со ст.158 ч.2 п. «в» УК РФ на ст. 158 ч.2 п. «в» УК РФ (в редакции ФЗ № 26 ФЗ от 7.03.2011 г.), назначив Тихонову С.Е. по этой статье наказание в виде 11 месяцев лишения свободы, без ограничения свободы; в силу ст. 70 УК РФ назначить Тихонову С.Е. наказание по совокупности приговоров, ко вновь назначенному наказанию частично присоединить наказание неотбытое по приговорам Ленинского районного суда г. Комсомольска-на Амуре от 08.12.2009 и 21.12.2009года и Центрального районного суда г.Комсомольска-на Амуре от 30.03.2010 года в виде 3 лет 1 месяца лишения свободы без ограничения свободы. В остальной части приговор суда оставить без изменения. Кассационную жалобу осужденного Тихонова С.Е оставить без удовлетворения. Кассационное представление государственного обвинителя Кауновой Е.В. считать удовлетворенным. Председательствующий: В.А. Нем Судьи: В.В.Брусиловская Е.А.Сорокина Копия верна: судья Е.А.Сорокина