В суде первой инстанции дело рассматривал судья Станкевич К.К. № 22-2084 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе председательствующего Кайдаковой Н.Л. судей Королевой И.Б., Редченко Е.В. при секретаре Ван Я.С. рассмотрела в открытом судебном заседании 21 июня 2011 года кассационные жалобы осужденных Мальцева С.В. и Голлямова В.Ф. на приговор Центрального районного суда г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 02 марта 2011 года, которым Голлямов В. Ф., <данные изъяты>, ранее судимый, - 06.07.2009 года приговором Центрального районного суда г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края по ст.73 УК РФ постановлено назначенное наказание считать условным, с установлением испытательного срока в 2 года, осужден по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.1 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ № 162-ФЗ от 08.12.2003 года, за преступление, совершенное 28.12.2009 года) с применением ст.69 ч.5 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, назначенных настоящим приговором и по приговором Центрального районного суда г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 08.11.2010 года, окончательно определено 5 лет лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Мальцев С. В., <данные изъяты>, ранее судимый: - 31.12.2005 года приговором Центрального районного суда г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края по ст.64 УК РФ, к 5 годам лишения свободы. Постановлением Амурского городского суда Хабаровского края от 22.10.2008 года освобожден от отбывания наказания условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 6 месяцев 9 дней, осужден по ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.п. «а, б» УК РФ (в редакции Федерального закона РФ № 377-ФЗ от 27.12.2009 года) с применением ст.70 УК РФ к назначенному наказанию присоединено частично в виде 2 месяцев лишения свободы наказание, не отбытое по приговору Центрального районного суда г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 31.12.2005 года, окончательное наказание назначено в виде 4 лет 2 месяцев лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Заслушав доклад судьи Королевой И.Б., пояснения адвокатов Барашковой Л.М. (представившей ордер № от ДД.ММ.ГГГГ) и Кинчаковой Ю.Г. (представившей ордер № от ДД.ММ.ГГГГ), поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Ким Д.О., просившей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Голлямов В.Ф. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств – героина в количестве 0,18гр., совершенное около 15 часов 55 минут 28.12.2009 года во дворе <адрес> при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора. Голлямов В.Ф., Мальцев С.В., каждый, осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере – героина в количестве 0,64гр, группой лиц по предварительному сговору, совершенное путем: - сбыта Голлямовым В.Ф. героина в количестве 0,06гр. ФИО17 около 17 часов 05 минут 01.03.2010 года во дворе <адрес> - хранения Голлямовым В.Ф. и Мальцевым С.В. с целью последующего сбыта героина в количестве 0,58гр. в <адрес>, до момента изъятия указанного наркотического средства у Мальцева С.В. сотрудниками наркоконтроля в ходе осмотра места происшествия с 13 часов 50 минут до 15 часов 02.03.2010 года, при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора. В судебном заседании подсудимые Голлямов В.Ф. и Мальцев С.В. вину в совершении преступлений признали полностью. В кассационной жалобе (основной и дополнительной) Голлямов В.Ф. просит изменить приговор суда в связи с его несправедливостью вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания, применить ст.73 УК РФ или снизить срок наказания с учетом изменений, внесенных в УК РФ Федеральным законом № 26-ФЗ от 07.03.2011 года, мотивируя тем, что в настоящий момент он избавился от наркотической зависимости, имеет на иждивении малолетнего ребенка. В возражении на кассационную жалобу Голлямова В.Ф. государственный обвинитель Филиппова Т.В. просит приговор суда оставить без изменения. В кассационной жалобе Мальцев С.В. просит приговор суда изменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, несправедливостью вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания, снизить срок наказания, мотивируя тем, что 28.12.2009 года Голлямов В.Ф. совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств, что было зафиксировано результатами оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка». Несмотря на это, сотрудники РУ ФСКН мер к задержанию Голлямова не приняли, и уже после возбуждения уголовного дела спровоцировали его на совершение еще одного покушения на незаконный сбыт наркотических средств 01.03.2010 года. Действия сотрудников РУ ФСКН по факту проведения обыска 02.03.2010 года носят провокационный характер, они дали свидетелю ФИО12 ключ от домофона, чтобы тот смог зайти в подъезд. Показания свидетеля ФИО12 опровергаются показаниями свидетеля ФИО15. Кроме того, сотрудники РУ ФСКН имели возможность воздействовать на ФИО12 с целью дачи им нужных показаний. Как следует из показаний свидетеля ФИО5, он является студентом юридической академии и постоянно участвует во всех мероприятиях, проводимых сотрудниками РУ ФСКН, что ставит под сомнение его незаинтересованность в исходе дела. Показания свидетелей ФИО6 и ФИО18 о том, что он(Мальцев) с Голлямовым приобретали наркотик на совместные деньги, расфасовали героин по «чекам», обзванивали знакомых с целью нахождения лиц, заинтересованных в приобретении наркотических средств, показания свидетеля ФИО17 о приобретении наркотических средств ничем не подтверждаются, но судом в приговоре данные обстоятельства приведены, как установленные. Сам он наркотики никому не сбывал и доказательств этому в приговоре не приведено. Пояснения свидетелей ФИО7, ФИО8 и ФИО9 не содержат какой-либо информации, касающейся его действий. Свидетель под псевдонимом ФИО10 дала показания только спустя 2 месяца после их задержания. По непонятной причине к материалам уголовного дела не приобщены в качестве вещественных доказательств изъятые чистые шприцы и капли «<данные изъяты>», которые свидетельствуют о том, что они шли на квартиру употреблять наркотики, а не сбывать их. Наркотики при задержании он выдал добровольно. Назначенное ему наказание является чрезмерно суровым, его роль в совершении преступления не учтена. В возражении на кассационную жалобу Мальцева С.В. государственный обвинитель Филиппова Т.В. просит приговор суда оставить без изменения. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб осужденных, судебная коллегия находит вывод суда о виновности Голлямова В.Ф. в совершении преступления, предусмотренного ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.1 УК РФ (покушения на незаконный сбыт наркотических средств, не доведенного до конца по обстоятельствам, не зависящим от виновного лица), виновности Голлямова В.Ф. и Мальцева С.В. (каждого) в совершении преступления, предусмотренного ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п.п. «а, б» УК РФ (покушения на сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, не доведенного до конца по обстоятельствам, не зависящим от виновного лица), основанным на доказательствах, всесторонне и полно исследованных в судебном заседании и получивших оценку в соответствии со ст.88 ч.1 УПК РФ. В судебном заседании Голлямов В.Ф. виновным себя признал полностью, показания давать отказался, свои показания на предварительном следствии подтвердил в полном объеме. Из оглашенных в судебном заседании в соответствии со ст.276 ч.1 п.3 УПК РФ показаний Голлямова В.Ф. следует, что он проживает в <адрес>. В течение последних полугода приобретал героин у ФИО28 по цене <данные изъяты> за 1 грамм, часть которого оставлял для личного употребления, а другую часть перепродавал знакомым. Последнюю неделю у него дома стал проживать его знакомый Мальцев С. В. по прозвищу «<данные изъяты>», употребляющий героин. Со слов Мальцева ему известно, что у того появился источник, где можно взять героин в количестве не менее 1 грамма по цене <данные изъяты>. Он с Мальцевым складывался деньгами, после чего Мальцев созванивался с продавцом наркотических средств и они ехали с ним на встречу с целью приобретения героина. 01.03.2010 года он и Мальцев приобрели в складчину 1 грамм героина, привезли к нему домой. 02.03.2010 года он с Мальцевым также приобрел в складчину 1 грамм героина, привезли к нему домой, где были задержаны сотрудниками наркоконтроля. Факт сбыта наркотических средств не отрицает (т.1 л.д.36-37). В судебном заседании Мальцев С.В. виновным себя признал полностью, пояснил, что то, о чем он говорил в ходе следствия о своей непричастности к совершению преступления, было его версией защиты. Согласно оглашенным в судебном заседании в соответствии со ст.276 ч.1 п.3 УПК РФ показаниям Мальцева С.В. следует, что он после 23.02.2010 года переехал пожить на квартиру к своему знакомому Голлямову В.Ф., с этого времени они с Голлямовым В.Ф. стали ежедневно употреблять героин. Сначала героин приобретал Голлямов через свою знакомую по имени ФИО30, потом героин приобретался у его, Мальцева, знакомого по имени ФИО31. Для приобретения наркотических средств он складывался деньгами с Голлямовым, после чего они ехали на встречу с ФИО31, он покупал у того героин. 01.03.2010 года они приобрели героин у ФИО31, приехали домой к Голлямову и употребили его. В этот же день к нему с вопросом о возможности приобретения героина обратился Артем, которому он дал номер своего телефона и сказал, что он может обращаться к нему с целью приобретения героина. 02.03.2010 года они приобрели 1 грамм героина у ФИО31, поехали домой к Голлямову, их в подъезде задержали сотрудники наркоконтроля (т.1 л.д.141-142). Факт покушения Голлямова В.Ф. на незаконный сбыт наркотических средств – героина 28.12.2009г. подтверждается оглашенными в судебном заседании с согласия сторон в соответствии со ст.281 ч.1 УПК РФ показаниями свидетелей ФИО14, ФИО11, ФИО8, ФИО12, ФИО9, ФИО10, ФИО13, а также материалами дела. Так свидетель под псевдонимом ФИО14 пояснил, что 28.12.2009 года участвовал в качестве закупщика наркотических средств у Голлямова В.Ф. при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка». Кроме него в мероприятии принимали участие оперативный сотрудник и двое понятых. Он созвонился с Голлямовым и договорился о приобретении у него двух «чеков» с героином в 16 часов во дворе <адрес>. Они на служебном автомобиле проехали к месту встречи. Сотрудник наркоконтроля досмотрел его, ничего запрещенного не обнаружил, выдал <данные изъяты> на покупку наркотика, после чего он встретился с Голлямовым и приобрел у него за <данные изъяты> два бумажных свертка, перевязанных нитью и «скотчем» (т.1 л.д.21). Свидетель ФИО11 пояснил, что 28.12.2009 года принимал участие в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве понятого. ФИО14 приобрел у мужчины по имени Голлямов В. Ф. два бумажных свертка, перемотанных нитью и скотчем, в них находилось порошкообразное вещество. ФИО14 пояснил, что это героин, который он приобрел во дворе <адрес> у мужчины по имени Голлямов В. Ф. (т.1 л.д.22). Свидетель ФИО8 (л.д. 68-69 том1) дал аналогичные показания. Согласно заключения эксперта № от 16.02.2010г. вещество массой 0,18гр., находящееся в двух свертках, изъятое 28.12.2009 года у ФИО14 в ходе личного досмотра, является наркотическим средством героином (т.1 л.д.26-27). Факт покушения Голлямова В.Ф., Мальцевым С.В. на незаконный сбыт наркотических средств – героина в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору подтверждается оглашенными в судебном заседании с согласия сторон в соответствии со ст.281 ч.1 УПК РФ показаниями свидетелей ФИО6, ФИО17, ФИО18, ФИО15, ФИО7, ФИО8, ФИО19, ФИО12, ФИО9, ФИО10, ФИО16, допрошенных в соответствии с уголовно-процессуальным законом, а также материалами дела. Из показаний свидетеля под псевдонимом ФИО17 следует, что в конце февраля 2010 года он в районе <адрес> встретил своего знакомого по имени Голлямов В. Ф., с которым вместе был парень по имени Мальцев С. В. «<данные изъяты>». В ходе разговора с Мальцевым С. В. и Голлямовым В. Ф. ему стало известно, что у них появился героин хорошего качества, и что он может приобрести у них наркотик в «чеках» по цене <данные изъяты> за «чек». Голлямов В. Ф. ему сказал, что Мальцев С. В. в настоящее время живет у него дома, у Мальцева С. В. есть выход на человека, у которого приобретается героин граммами, они вместе героин продают. 01.03.2010 года он принял участие в качестве закупщика наркотических средств у Голлямова В. Ф. при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка». Кроме него участвовали оперативный сотрудник и двое понятых. Он созвонился с Голлямовым В. Ф. и договорился о приобретении «чека» с героином в 17 часов во дворе <адрес>. Они на служебном автомобиле проехали к месту встречи. Сотрудник наркоконтроля досмотрел его, ничего запрещенного не обнаружил, выдал <данные изъяты> на покупку наркотика, после чего он встретился с Голлямовым В. Ф. и приобрел у него за <данные изъяты> бумажный сверток с порошкообразным веществом, который впоследствии выдал сотруднику наркоконтроля, рассказал об обстоятельствах его приобретения (т.1 л.д.56-57). У суда не было оснований сомневаться в достоверности показаний ФИО17, чьи показания подтвердили свидетели ФИО7, ФИО8,ФИО6., ФИО18. В соответствии со ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 5 июля 1995г. ее задачами являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Как следует из показаний свидетеля ФИО6 (<данные изъяты>) в декабре 2009 года поступила оперативная информация о том, что мужчина по имени Голлямов В. Ф., проживающий в <адрес>, осуществляет незаконный сбыт наркотических средств – героина. В последующем установлена его фамилия, им оказался Голлямов В. Ф.. 28.12.2009 года было проведено оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка», направленное на документирование преступной деятельности Голлямова.В последующем проводились оперативно-розыскные мероприятия, направленные на установление источника приобретения Голлямовым героина. С конца февраля 2010 года в квартире у Голлямова стал проживать Мальцев С.В.. К ним поступила информация о том, что у Мальцева появился источник приобретения героина в количестве 1 грамма, Голлямов совместно с Мальцевым занимается незаконным сбытом героина. 01.03.2010 года было проведено оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» для документирования преступной деятельности Голлямова и Мальцева. 02.03.2010 узнав, что Голлямов и Мальцев приобрели очередную партию героина и привезли его домой для фасовки, произвели их задержание. У Мальцева изъяли наркотические средства – героин (т.1 л.д.133-134). Аналогичные показания дал свидетель ФИО18 (л.д.135-136 том1). Свидетель под псевдонимом ФИО10 пояснила, что в феврале 2010 года ей на сотовый телефон позвонил Мальцев Сергей и сказал, что у него появился выход на героин хорошего качества и к нему можно обращаться. Она приехала на <адрес>, где находились Голлямов и Мальцев. В ходе разговора с ними ей стало известно, что они вместе торгуют героином, по поводу его приобретения можно обращаться как к Голлямову, так и к Мальцеву. В последствии она в течении 2-3 дней приобретала героин как у Мальцева, так и у Голлямова (т.1 л.д.132). Таким образом, Голлямов и Мальцев занимались незаконным сбытом наркотических средств до проведения в отношении них оперативно-розыскных мероприятий. 28 декабря 2009г. проверочная закупка проведена с целью документирования преступной деятельности Голлямова, 1 марта 2010г.- для документирования преступной деятельности Голлямова и Мальцева. При таких обстоятельствах коллегия не усматривает в действиях сотрудников наркоконтроля провокации. Доводы о том, что предварительного сговора на сбыт наркотических средств у Голлямова и Мальцева не было, изъятые 02.03.2010г. у Мальцева наркотические средства предназначались для личного употребления, коллегия находит несостоятельными. Из показаний свидетеля ФИО12 следует, что 01.03.2010 года он, Голлямов В. Ф. и Мальцев С. В. употребляли героин у Голлямова В. Ф. дома. В ходе разговора с ними он поинтересовался, можно ли ему приобрести у них героин, на что Мальцев С. В. ответил, что по этому вопросу можно обращаться к нему. 02.03.2010 года он позвонил Мальцеву С. В. на сотовый телефон и договорился с ним о приобретении героина, после чего проехал к дому <адрес> и зашел в квартиру №, где был задержан сотрудниками наркоконтроля (т.1 л.д.31-32). О том, что ключ от домофона ему выбросили сотрудники наркоконтроля, данный свидетель не пояснял. Существенных противоречий в показаниях свидетелей ФИО12 и ФИО15 не имеется. Свидетель ФИО19 пояснила, что 02.03.2010 года она принимала участие в качестве понятого при осмотре места происшествия – <адрес>. По окончанию осмотра в квартиру пришел мужчина, у него в руках была тысячерублевая купюра. Мужчина пояснил, что пришел приобрести героин у Мальцева С. В., указал на находившегося в квартире Мальцева (т.1 л.д.93). О предварительном сговоре свидетельствуют согласованность действий осужденных, наличие постоянных контактов между ними по поводу сбыта наркотических средств, разработанная и согласованная схема сбыта наркотиков. Согласно примечанию № 1 к ст.228 УК РФ не признается добровольной выдача наркотических средств при производстве следственных действий по их обнаружению и изъятию. Из заключения эксперта № от 01.04.2010 года следует, что вещество массой 0,06гр., изъятое 01.03.2010 года у ФИО17 является наркотическим средством – героином (т.1 л.д.62-63); из заключения эксперта № от 01.04.2010 года - вещество массой 0,58гр., изъятое 02.03.2010 года в ходе осмотра места происшествия в <адрес>, является наркотическим средством – героином (т.1 л.д.82-83). Обстоятельств, предусмотренных ст.60ч.2УПК РФ и исключающих участие ФИО5 в качестве понятого, не выявлено. Участие ФИО5 ранее в качестве понятого при проведении оперативно-розыскных мероприятий не говорит о его заинтересованности в данном деле. По окончанию осмотра места происшествия – <адрес>, произведенного 02.03.2010 года был составлен протокол. Замечаний к которому от Мальцева и Голлямова не поступило (л.д.74-75). При назначении Голлямову В.Ф. и Мальцеву С.В (каждому) наказания суд в соответствии с требованиями ст.60 ч.3 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности. Признание вины, раскаяние в содеянном, наличие малолетнего ребенка признал в качестве смягчающих наказание обстоятельств в отношении каждого. Обстоятельством, отягчающим наказание Мальцева С.В., признан рецидив преступлений, в отношении Голлямова В.Ф. отягчающих наказание обстоятельств не установлено. Назначенное каждому из осужденных наказание соответствуют требованиям закона в том числе о его справедливости, чрезмерно суровым оно не является. Оснований для его снижения, а равно для применения ст.73 УК РФ, не имеется. Федеральным законом № 26-ФЗ от 07.03.2011 года в санкцию ст.228 прим.1 УК РФ изменения не вносились. Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: приговор Центрального районного суда г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 02 марта 2011 года в отношении Голлямова В. Ф., Мальцева С. В. оставить без изменения, кассационные жалобы осужденных Голлямова В.Ф. и Мальцева С.В. – без удовлетворения. Председательствующий Кайдакова Н.Л. Судьи Редченко Е.В. Королева И.Б.