В суде первой инстанции слушал дело судья Гладун Д.В.

Дело № 22-1567/2011 05.05.2011 г.

г.Хабаровск

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе:

Председательствующего Кайдаковой Н.Л.

Судей: Редченко Е.В., Ермолаева А.А.

рассмотрела в судебном заседании от 05.05.2011 г. дело по кассационному представлению прокурора Хабаровского района Хабаровского края Пономарева П.Г. и кассационной жалобе осужденного Кузьмина В.Н. на приговор Хабаровского районного суда Хабаровского края от 17.03.2011 г., которым

КУЗЬМИН В.Н., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, ранее судимый:

- 27.12.2000 г. Амурским городским судом Хабаровского края по ст.161 ч.2 п.п."б,д" УК РФ к 4 годам 7 месяцам лишения свободы.

Освобожден 03.06.2003 г. года условно-досрочно на 1 год 2 месяца 14 дней (в приговоре ошибочно указано 16 дней) на основании постановления Амурского городского суда Хабаровского края от 03.06.2003 г.

- 29.03.2005 г. Амурским городским судом Хабаровского края по ст.158 ч.3, 70 УК РФ (с присоединением приговора от 27.12.2000 г.) к 2 годам 2 месяцам лишения свободы.

Освобожден 23.04.2007 г. по отбытию наказания.

осужден:

- по ст.158 ч.3 п."а" УК РФ (в редакции Федерального закона РФ №26-ФЗ от 07.03.2011 г.) к 3 годам 9 месяцам лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 11.02.2011 г.

Заслушав доклад судьи Редченко Е.В., пояснения осужденного Кузьмина В.Н. и адвоката Яновской А.П. в защиту интересов осужденного Кузьмина В.Н., поддержавших доводы, изложенные осужденным в кассационной жалобе, мнение прокурора Ким Д.О., частично поддержавшей доводы кассационного представления, полагавшей приговор суда изменить, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором суда Кузьмин В.Н. признан виновным в краже, то есть тайном хищении имущества, принадлежащего ФИО3 – домашнего театра "SONY DAV- DZ 285 K" стоимостью 13299 рублей, с причинением значительного ущерба потерпевшему, с незаконным проникновением в жилище – <адрес> в <адрес> и края, совершенном ДД.ММ.ГГГГ в период времени с <данные изъяты> до <данные изъяты> при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора суда.

В суде Кузьмин В.Н. вину признал полностью.

Приговор постановлен в порядке ст.316 УПК РФ.

В кассационном представлении прокурор Хабаровского района Хабаровского края Пономарев П.Г., не соглашаясь с приговором суда, просит его отменить в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью назначенного наказания ввиду его чрезмерной суровости. Считает, что в нарушение требований ст.304 ч.4 УПК РФ и п.5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.04.1996 г. № 1 "О судебном приговоре" суд необоснованно указал во вводной части приговора судимость Кузьмина В.Н. по приговору Амурского городского суда Хабаровского края от 27.12.2000 г., поскольку на момент совершения преступления судимость Кузьмина В.Н. по указанному приговору была погашена. Так, приговором от 27.12.2000 г. Кузьмин В.Н. был осужден по ст.161 ч.2 п.п."б,д" УК РФ, в настоящее время квалифицирующие признаки "неоднократность" и "причинение значительного ущерба гражданину" по ст.161 УК РФ утратили силу, следовательно его действия квалифицируются по ст.161 ч.1 УК РФ – как преступление средней тяжести, судимость за совершение которого у Кузьмина В.Н. погашена 23.04.2010 г., в то время как преступление он совершил 17.12.2010 г. Кроме того, суд неверно указал в приговоре вид рецидива как особо опасный рецидив, поскольку в действиях Кузьмина Н.В. имеет место опасный рецидив. Указывает, что в нарушение требований ст.ст.60, 61 УК РФ суд не признал в качестве смягчающего осужденному наказание обстоятельства – возврат похищенного имущества, поскольку оно было возвращено потерпевшему. Считает, что данное обстоятельство является смягчающим наказание обстоятельством, а назначенное Кузьмину В.Н. наказание подлежит снижению.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Кузьмин В.Н., не соглашаясь с приговором суда, считает его несправедливым ввиду чрезмерной суровости назначенного ему наказания. Указывает, что предварительное следствие проведено с нарушением закона. Так, он не был представлен на опознание свидетелю ФИО6; не был проведен следственный эксперимент с целью установить, мог ли он руками вырвать гвоздь из двери или дверь была открыта. Указывает, что пришел к ФИО3 взять деньги в долг, а после того как дверь открылась, он вошел внутрь и только в квартире у него возник умысел на хищение домашнего кинотеатра ввиду тяжелого материального положения. В содеянном он раскаялся, в связи с чем не стал продавать похищенное, а домашний кинотеатр вернуть потерпевшему он не смог по объективным причинам. Указывает, что способствовал раскрытию преступления, давал признательные показания, иск по делу не заявлен, потерпевший не настаивал на назначении ему наказания, связанного с лишением свободы, однако суд этого не учел. Не учел суд и то, что он работал неофициально. Кроме того, при оглашении приговора не присутствовали прокурор и адвокат. Просит приговор суда отменить и снизить ему срок наказания.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и доводы осужденного Кузьмина В.Н., изложенные им в кассационной жалобе, судебная коллегия находит, что Кузьмин В.Н. осужден обоснованно.

Действиям Кузьмина В.Н. дана правильная юридическая оценка по ст.158 ч.3 п."а" УК РФ.

Условия постановления приговора без проведения судебного разбирательства судом соблюдены.

В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 60 от 05.12.2006 г. «О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел» применительно к особому порядку судебного разбирательства под обвинением, с которым соглашается обвиняемый, заявляя ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в общем порядке, следует понимать фактические обстоятельства содеянного обвиняемым, форму вины, мотивы совершения деяния, юридическую оценку содеянного, а также характер и размер вреда, причиненного деянием обвиняемого. Судебные решения, принятые в особом порядке, могут быть отменены или изменены, если при этом не изменяются фактические обстоятельства дела.

В соответствии со ст.317 УПК РФ приговор, постановленный в порядке статьи 316 УПК РФ, не может быть обжалован в кассационном порядке по основанию, предусмотренному п.1 ст.379 УПК РФ.

По указанным основаниям доводы осужденного Кузьмина В.Н. о неправильном установлении органом предварительного следствия и судом фактических обстоятельств дела, в том числе о незаконном проникновении в жилище, признаются судебной коллегией несостоятельными.

В соответствии со ст.61 ч.1 п."к" УК РФ смягчающим обстоятельством признается добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления.

Как следует из материалов дела (л.д.18, 52), похищенное у ФИО3 имущество было возвращено потерпевшему не осужденным Кузьминым В.Н., а иным лицом, в связи с чем суд обоснованно не признал в качестве смягчающего Кузьмину В.Н. наказания добровольное возмещение имущественного ущерба, поскольку такового не установлено. Оснований не согласиться с принятым судом решением у судебной коллегии не имеется. Доводы прокурора, изложенные в кассационном представлении, о признании данного обстоятельства смягчающим наказание и снижении в связи с этим наказания Кузьмину В.Н., следует признать необоснованными.

Судебная коллегия не усматривает нарушения права осужденного на защиту ввиду отсутствия прокурора и адвоката при провозглашении приговора, поскольку они свои функции стороны обвинения и защиты выполнили.

При назначении наказания Кузьмину В.Н. судом в соответствии с законом учтены характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные о личности осужденного, наличие смягчающих – признание вины, раскаяние в содеянном и отягчающего наказание обстоятельства – рецидива преступлений, влияние наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Оснований для применения к осужденному требований ст.73 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

Вид исправительного учреждения определен осужденному Кузьмину В.Н. правильно в соответствии с требованиями ст.58 ч.1 п. "в" УК РФ, с учетом отягчающего наказание обстоятельства – рецидива преступлений.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению.

Так, суд, правильно указав в описательно-мотивировочной части приговора на наличие у осужденного Кузьмина В.Н. отягчающего наказание обстоятельства – рецидива преступлений, излишне указал на вид данного рецидива как особо опасный. Между тем, статья 63 УК РФ не содержит видов рецидива.

По указанному основанию судебная коллегия находит необходимым внести соответствующие изменения в приговор суда, исключить указание на наличие у Кузьмина В.Н. отягчающего наказание обстоятельства – особо опасного рецидива, как излишнее, постановив считать обстоятельством, отягчающим наказание Кузьмина В.Н. – рецидив преступлений.

Кроме того, как правильно указано в кассационном представлении, в соответствии со ст.304 УПК РФ и п.5 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 1 от 29.04.1996г. во вводной части приговора помимо прямо указанных в законе обстоятельств указываются и иные данные о личности подсудимого, имеющие значение для уголовного дела. Это, в частности, данные об имеющейся у подсудимого инвалидности, наличии у него государственных наград, почетных, воинских и иных званий, о прежних судимостях. Если судимости сняты или погашены, суд не вправе указывать их во вводной части приговора.

Между тем, суд, указав во вводной части приговора судимость Кузьмина В.Н. по приговору Амурского городского суда Хабаровского края от 27.12.2000 г., не учел вышеуказанные требования закона.

Так, приговором Амурского городского суда Хабаровского края от 27.12.2000 г. Кузьмин В.Н. осужден по ст.161 ч.2 п.п."б,д" УК РФ за грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества, совершенный неоднократно, с причинением значительного ущерба гражданину.

В соответствии с изменениями, внесенными в УК РФ Федеральным Законом от 08.12.2003 г. №162-ФЗ, данные квалифицирующие признаки признаны утратившими силу и действия Кузьмина В.Н. в соответствии с требованиями ст.10 УК РФ подлежат квалификации по ст.161 ч.1 УК РФ, которое относится к категории средней тяжести и судимость за которое в соответствии с требованиями ст.86 УК РФ погашается по истечении 3 лет с момента отбытия наказания.

Как следует из материалов дела (л.д.79), Кузьмин В.Н. отбыл наказание за вышеуказанное преступление 23.04.2007 г., следовательно судимость за данное преступление погашается 23.04.2010 г., а новое преступление, за которое Кузьмин В.Н. осужден настоящим приговором, Кузьмин В.Н. совершил 17.12.2010 г. Таким образом, на момент совершения Кузьминым В.Н. преступления по данному приговору от 17.03.2011 г., его судимость по приговору Амурского городского суда Хабаровского края от 27.12.2000 г. была погашена, не влечет за собой никаких правовых последствий, в связи с чем подлежит исключению из вводной части приговора.

Доводы прокурора, изложенные в кассационном представлении, в данной части, следует признать обоснованными.

Учитывая, что судимость по приговору от 27.12.2000 г. подлежит исключению из вводной части приговора от 17.03.2011 г., у Кузьмина В.Н. на момент совершения преступления имелась только одна непогашенная судимость по приговору от 29.03.2005г., судебная коллегия находит необходимым исключить из приговора указание при назначении наказания осужденному на наличие двух неснятых и непогашенных судимостей.

С учетом вносимых в приговор изменений, судебная коллегия находит необходимым снизить назначенное Кузьмину В.Н. наказание по ст.158 ч.3 п."а" УК РФ, поскольку изменилась оценка данных о личности Кузьмина В.Н. при назначении ему наказания.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо иное изменение приговора, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Хабаровского районного суда Хабаровского края от 17.03.2011 г. в отношении Кузьмина В.Н. изменить.

Исключить из вводной части приговора указание на судимость Кузьмина В.Н. по приговору Амурского городского суда Хабаровского края от 27.12.2000 г.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора суда указание на наличие у Кузьмина В.Н. отягчающего наказание обстоятельства – особо опасного рецидива, как излишнее. Считать обстоятельством, отягчающим наказание Кузьмина В.Н. – рецидив преступлений.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание при назначении наказания осужденному на наличие двух неснятых и непогашенных судимостей.

С учетом вносимых в приговор изменений снизить назначенное Кузьмину В.Н. наказание по ст.158 ч.3 п."а" УК РФ до 3 лет 6 месяцев лишения свободы.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, кассационное представление прокурора, кассационную жалобу осужденного Кузьмина В.Н. считать частично удовлетворенными.

Председательствующий Кайдакова Н.Л.

Судьи: Редченко Е.В. Ермолаев А.А.

<данные изъяты>о