В суде первой инстанции слушала дело судья Кинешова И.И.

Дело № 22-2082/11

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Г.Хабаровск 30 июня 2011г.

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе

председательствующего Кайдаковой Н.Л.

судей: Трубниковой М.Н., Ермолаева А.А.

рассмотрела в судебном заседании от 30 июня 2011г. кассационное представление государственного обвинителя Гаврильцева М.Ю., кассационные жалобы осужденного Лис А.А., адвоката Скорпневой Н.А. на приговор Центрального районного суда г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 15 февраля 2011г., которым Лис А. А., <данные изъяты>,

оправдан по ст.ст.30 ч.1, 228.1 ч.2 п.п.а,б УК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления, в соответствии со ст.24 ч.1 п.2 УПК РФ.

Осужден по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.б УК РФ к пяти годам лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Абрамов В. Ю., <данные изъяты>, ранее не судимый,

осужден по ст.ст.33 ч.5, 228 ч.1 УК РФ к двум годам лишения свободы;

по ст.228 ч.1 УК РФ – к двум годам лишения свободы;

по ст.228 ч.2 УК РФ – к четырем годам лишения свободы, без штрафа.

В соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ назначено наказание по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний в виде пяти лет лишения свободы, без штрафа.

В соответствии со ст.73 УК РФ наказание постановлено считать условным, с испытательным сроком пять лет.

Заслушав доклад судьи Трубниковой М.Н., пояснение адвоката Крылова Ю.И., поддержавшего доводы, изложенные в кассационных жалобах, мнение прокурора Ким Д.О., поддержавшей доводы, изложенные в кассационном представлении,

судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Лис А.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере 27.08.2009г., около 18 час.50 мин. и 01.10.2009г., примерно в 16 часов 10 мин., в <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

По ст.ст.30 ч.1, 228.1 ч.2 п.п.а,б УК РФ Лис А.А. оправдан вследствие отсутствия состава преступления, на основании ст.24 ч.1 п.1 УПК РФ.

Абрамов В.Ю. признан виновным в пособничестве в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, 13.10.2009г., в период времени с 15 часов 26 минут до 18 часов 35 минут, в <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре. Он же признан виновным в незаконном приобретении, хранении без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере, 13.10.2009г., в период времени с 15 часов 26 минут до 18 часов 35 минут и в незаконном приобретении, хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, 13.10.2009г., в период времени до 21 часа 40 минут 13.10.2009г., в <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Свою вину в совершении преступлений Лис А.А. и Абрамов В.Ю. признали частично.

В кассационной жалобе адвокат Скорпнева Н.А. в защиту интересов осужденного Лис А.А. указывает. что с приговором не согласна и просит его отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение. Лис А.А. 27.08.2009г. передал ФИО16 наркотическое средство, которое ранее ими совместно было приобретено. События имели место около <адрес>, а не около <адрес>.

Также Лис А.А. пояснял, что через своего знакомого ФИО25 передал наркотическое средство ФИО36, с которым созванивался ФИО25. Доводы Лис А.А. не опровергаются доказательствами, приведенными в приговоре.

В кассационном представлении ставится вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение, так как вина осужденных в совершении приготовления к сбыту наркотического средства в крупном размере, по предварительному сговору группой лиц нашла свое подтверждение. Вина в совершении данного преступления подтверждается показаниями свидетелей ФИО6, ФИО7, ФИО8 и ФИО9, ФИО10, ФИО11, рапортами об обнаружении признаков преступления, заключениями экспертов, протоколом обыска, протоколом осмотра предметов, актом проверочной закупки, протоколом осмотра места происшествия, постановлением о признании и приобщении к материалам уголовного дела вещественных доказательств.

В судебном заседании были оглашены показания Лис А.А. в ходе предварительного следствия, из которых следует, что он свою вину в совершении преступления признавал. Оглашенные показания Лиса в описательно-мотивировочной части приговора не приведены, вместе с тем, те показания, которые Лис дал в суде, фактически полностью отражены в установочной части, как то, что судом установлено в ходе судебного следствия. Причем, внятного объяснения от Лиса, почему он изменил показания в процессе судебного следствия, добиться не удалось. В выводах суда относительно показаний Лиса усматриваются противоречия относительно того, в какой части суд доверяет его показаниям, а в какой части считает его показания надуманными.

Вывод суда об оправдании Лиса и об осуждении Абрамова по ст.ст.33 ч.5, 228 ч.1 и 228 ч.1 УК РФ не подтверждается исследованными доказательствами.

Суд односторонне подошел к исследованию доказательств. Судом приняты во внимание только доводы стороны защиты.

Показания свидетеля ФИО6 не получили должной оценки суда и не были приняты во внимание. Мотивов такого решения в описательно-мотивировочной части приговора не приведено.

Ни одно доказательство, представленное стороной обвинения по эпизоду от 13.10.2009г. не было признано недопустимым доказательством, вместе с тем, оснований почему эти доказательства не могут являться доказательствами вины Лиса и Абрамова в приговоре не приведено.

В приговоре нет упоминания об оглашенных показаниях Лиса и Абрамова, данных в ходе предварительного следствия. Для установления фактических обстоятельств эти показания имеют существенное значение.

Оснований считать, что сотрудники <данные изъяты> спровоцировали Лиса на совершение преступления, не имеется, так как они действовали в соответствии с задачами оперативно-розыскной деятельности.

Применяя ст.73 УК РФ к назначенному наказанию Абрамову, судом не учтены требования, предусмотренные ч.2 данной статьи, не был принят во внимание п.35 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», какого-либо экспертного обследования для определения возможности Абрамова содержаться в местах лишения свободы, не имеется.

В кассационных жалобах осужденный Лис А.А. указывает, что 27.08.2009г. он не продавал наркотическое средство, а лишь передал наркотическое средство, которое ранее им и его знакомым ФИО25 приобреталось. Денег он не брал. 01.10.2009г. передать наркотик его уговорил его знакомый ФИО25. Они с ФИО6 перезванивались, о чем он не обратил внимание. Денег ему не передавали. Полагает, что ФИО25 и ФИО6 (<данные изъяты>) его оговаривают, так как занимаются сбытом наркотических средств. Просит учесть, что он состоит в гражданском браке с ФИО12, <данные изъяты>. Просит также учесть, что он ранее не судим, работал, положительно характеризуется. Просит приговор отменить, меру пресечения избрать подписку о невыезде.

Проверив материалы дела, обсудив доводы об отмене приговора, изложенные в кассационном представлении и в кассационных жалобах, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вина осужденных в совершении преступлений подтверждается совокупностью собранных в ходе предварительного следствия и исследованных в судебном заседании доказательств:

показаниями свидетеля ФИО13, из которых следует, что в октябре 2009г. он и ФИО8 принимали участие в качестве понятых в ОРМ «проверочная закупка». Закупщик ФИО35 около <адрес>, в автомобиле светлого цвета приобрел полимерный сверток с веществом темного цвета. ФИО6 пояснял, что это гашишное масло, которое он купил у своего знакомого Лис А. А.;

показаниями свидетеля ФИО14, из которых следует, что он и ФИО8 27.08.2009г. были понятыми при проведении ОРМ «проверочная закупка». Закупщик ФИО16 возле <адрес> приобрел два свертка с веществом темного цвета, пояснил, что приобрел гашишное масло у своего знакомого Лис А. А. (л.д.31, т.1);

показаниями свидетеля ФИО8, из которых следует, что он принимал участие в качестве понятого при проведении ОРМ «проверочная закупка» 27.08.2009г. и 01.10.2009г. Его показания аналогичны показаниям свидетелей ФИО13 и ФИО14 Также он принимал участие в ОРМ «проверочная закупка» 13.10.2009г., в ходе которого закупщик ФИО6 отдал деньги Лис А. А., который сказал ему подождать 10 минут и он вернется с наркотиком. 13.10.2009г., примерно в 18 час.39 мин. он и ФИО9 принимали участие в качестве понятых при проведении осмотра места происшествия. Лис пояснял, что у него имеются деньги от продажи наркотиков и два полимерных свертка с гашишным маслом. В этот же день он и ФИО9 принимали участие в качестве понятых при производстве обыска в квартире ФИО15 ходе обыска были обнаружены деньги, растительная масса, пакет и стеклянная бутылка, миска, бутылка без дна, полимерный шприц. ФИО31 в ходе обыска сбрасывала с балкона металлические чашки, газетный сверток, тряпку с растительной массой;

показаниями свидетеля ФИО9, из которых следует, что 13.10.2009г. он принимал участие в ОРМ «проверочная закупка», также в качестве понятого участвовал при осмотре места происшествия, обыске в <данные изъяты> Абрамова (л.д.87, т.1);

показаниями свидетеля ФИО7, из которых следует, что в целях проверки информации о том, что парень по имени Лис А. А. занимается сбытом наркотических средств, было проведено ОРМ «проверочная закупка», 01.10.2009г. проводилось аналогичное мероприятие в отношении Лис А.А. 13.10.2009г. был задержан Лис А.А., в ходе осмотра у которого были изъяты деньги, два полимерных свертка с темным веществом. Лис пояснял, что гашишное масло он приобрел у своего знакомого Абрамов В. Ю.. После чего было принято решение о проведении обыска по месту жительства Абрамов В. Ю.;

показаниями свидетеля ФИО11, из которых следует, что в отношении Лис А.А. проводились проверочные закупки, 13.10.2009г. он был задержан;

показаниями свидетеля ФИО16, из которых следует, что он приобретал у Лис А.А. гашишное масло, предварительно созваниваясь по телефону. 27.08.2009г. Лис А.А. назначил ему встречу недалеко от <адрес>, в ходе которой он приобрел у него свертки с гашишным маслом;

показаниями свидетеля ФИО6, из которых следует, что он покупал наркотические средства у своего знакомого Лис. Он звонил Лис и тот назначал ему место и время встречи. 01.10.2009г. он приобрел у Лис наркотик около <адрес>.;

актом «проверочной закупки» (л.д.8-9, т.1), согласно которому 27.08.2009г. закупщик ФИО16 приобрел у молодого парня за домом <адрес> два полимерных свертка с темным веществом;

протоколом обыска, согласно которому 13.10.2009г. в <данные изъяты> Абрамова В.Ю. произведен обыск, в результате которого изъяты денежные средства, растительная масса, полимерный шприц с массой темного цвета (л.д.19-23, т.1);

актом «проверочной закупки» (л.д.45-46, т.1), согласно которому 01.10.2009г. закупщик ФИО6 приобрел у парня по имени Лис А. А. прозрачный полимерный сверток у <адрес>;

заключением эксперта (л.д.93-94, т.1), согласно которому вязкое вещество, находящееся в шприце, изъятом 13.10.2009г. при производстве обыска, является наркотическим средством кустарного изготовления – гашишным маслом (маслом каннабиса), количество гашишного масла в высушенном виде составило 0,787 г;

заключением эксперта (л.д.100-102, т.1), согласно которому растительная масса, в количестве 226,2 является наркотическим средством кустарного изготовления – марихуаной;

заключением эксперта (л.д.108-110, т.1), согласно выводам которого вещество, находящееся в двух полимерных свертках, изъятых у ФИО16 в ходе ОРМ 27.08.2009г., является наркотическим средством кустарного изготовления – гашишным маслом (маслом каннабиса), в высушенном виде масса вещества 1,03г; вещество, находящееся в полимерном пакете, изъятом у ФИО6 в ходе ОРМ 01.10.2009г., является наркотическим средством кустарного изготовления – гашишным маслом (маслом каннабиса), в высушенном виде масса вещества 0,47г.

Квалификация действий Лис А.А. по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.б УК РФ верная. Наказание ему назначено в соответствии со ст.ст.6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности осужденного, смягчающих наказание обстоятельств и является справедливым.

Поскольку наркотическое средство (1,77 г гашишного масла) 13.10.2009г. было изъято из незаконного оборота, судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия Абрамова В.Ю. по ст.ст.33 ч5, 228 ч.1 УК РФ на ст.ст.33 ч.5, 30 ч.3, 228 ч.1 УК РФ, как пособничество в покушении на незаконное приобретение наркотических средств без цели сбыта, в крупном размере и снизить наказание по данным статьям.

Квалификация действий Абрамова В.Ю. по ст.ст.228 ч.1, 228 ч.2 УК РФ является верной. Наказание ему назначено по данным статьям в соответствии со ст.ст.6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, личности осужденного, смягчающих наказание обстоятельств и является справедливым.

Судебная коллегия не соглашается с доводами гособвинителя о том, что имело место приготовление незаконному сбыту наркотических средств, совершенное в крупном размере, по предварительному сговору группой лиц, так как осужденные свою вину в совершении данного преступления не признали, из показаний свидетелей, Лис А.А., оглашенных в судебном заседании, не следует, что у него с Абрамовым был предварительный сговор на сбыт наркотического средства 13.10.2009г. ФИО6.

Судебная коллегия не соглашается с доводами гособвинителя об отсутствии провокации в действиях оперативных сотрудников, поскольку после событий 27.08.2009г., когда было выявлено совершение Лис А.А. преступления, связанного с незаконным сбытом наркотического средства, было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного статьями 30 ч.3, 228.1 ч.2 п.б УК РФ. Несмотря на это, 13.10.2009г. в отношении Лис А.А. повторно проведено оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» тем же подразделением органов <данные изъяты> с привлечением того же закупщика ФИО6, неоднократно, в течение дня обращавшегося к Лис А.А. с просьбой приобрести для него наркотические средства, таким образом, сотрудниками <данные изъяты>, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности по выявлению, предупреждению, пресечению, раскрытию преступлений, а также выявлению и установлению лиц их совершивших, после возбуждения уголовного дела спровоцировали Лис А.А. на очередное действие по незаконному обороту наркотических средств.

Судебная коллегия не соглашается с доводами гособвинителя об отмене приговора вследствие необоснованного применения ст.73 УК РФ к назначенному наказанию Абрамову В.Ю. Абрамов В.Ю. ранее не судим, признал свою вину в совершении преступлений, имеет на иждивении малолетнего ребенка, страдает тяжелым заболеванием. Вывод суда о применении ст.73 УК РФ к назначенному Абрамову В.Ю. наказанию обоснованный, подтверждается материалами дела.

Судебной коллегией проверялись доводы осужденного Лис А.А. о том, что закупщики его оговаривают в сбыте наркотических средств, но не нашли своего подтверждения. Оснований для оговора осужденного свидетелями судом не установлено, не находит их и судебная коллегия.

При назначении наказания Лис А.А. судом учтено, что он ранее не судим, частично признал свою вину в совершении преступления, положительно характеризуется, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Оснований для признания в качестве смягчающего наказания обстоятельства – наличие беременности у ФИО12 не имеется.

Судебной коллегией проверялись доводы адвоката Скорпневой Н.А. о том, что доводы Лис А.А. не опровергаются доказательствами, приведенными в приговоре, но не нашли своего подтверждения. Выводы суда о виновности осужденного в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере 27.08.2009г. и 01.10.2009г. подтверждается приведенными в приговоре доказательствами: показаниями свидетелей ФИО13, ФИО14, ФИО8, ФИО7, ФИО11, ФИО16, ФИО6, рапортами об обнаружении признаков преступления, актами «проверочных закупок» от 27.08.2009г., 01.10.2009г.

Вопреки доводам адвоката Скорпневой Н.А., события преступления имели место 27.08.2009г., около <адрес>. Об этом свидетельствуют показания свидетелей, приведенные в приговоре, акт «проверочной закупки».

Нарушение допущенное судом, предусмотренное ст.382 п.1 УПК РФ, влечет изменение приговора, в соответствии со ст.379 ч.1 п.3 УПК РФ

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.337, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

приговор Центрального районного суда г.Комсомольска-на-Амуре от 15 февраля 2011г. в отношении Абрамов В. Ю. изменить – переквалифицировать его действия со ст.ст.33 ч.5, 228 ч.1 УК РФ на ст.ст.33 ч.5, 30 ч.3, 228 ч.1 УК РФ, по которым определить наказание один год лишения свободы. В соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ определить наказание по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст.33 ч.5, 30 ч.3, 228 ч.1 УК РФ, 228 ч.1 УК РФ, 228 ч.2 УК РФ, путем частичного сложения наказаний в виде четырех лет шести месяцев лишения свободы. В остальной части приговор в отношении Абрамов В. Ю. и этот же приговор в отношении Лис А. А. оставить без изменения, кассационное представление и кассационные жалобы – без удовлетворения.

Председательствующий Н.Л.Кайдакова

Судьи: М.Н.Трубникова

А.А.Ермолаев

<данные изъяты>

<данные изъяты>