В суде первой инстанции дело слушала судья Шаповалова Н.С.

Дело № 22 - 2033

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Хабаровск 14.06.2011г.

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе:

председательствующего Кайдаковой Н.Л.,

судей Акулова В.Г. и Трубниковой М.Н.,

при секретаре Баранцевой Е.О.,

рассмотрела в судебном заседании от 14.06.2011 г. уголовное дело по кассационному представлению государственного обвинителя по делу заместителя прокурора Нанайского района Поповой О.В. и кассационным жалобам осужденного Григорян Г.А. и его адвоката Ковалева В.В. на приговор Нанайского районного суда Хабаровского края от 14.04.2011г., которым:

Григорян Г.А. ДД.ММ.ГГГГ.р., уроженец <адрес>, <данные изъяты>, ранее не судимый,

осуждёна: по ст.158 ч.1 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы.

На основании ст.78 ч.1 УК РФ Григорян Г.А. от назначенного наказания освобожден в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности.

Заслушав доклад судьи Акулова В.Г., пояснения осужденного Григорян Г.А. и его защитника Ковалева В.В. поддержавших доводы кассационных жалоб, и мнение прокурора Ким Д.О. не поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Григорян Г.А. приговором Нанайского районного суда Хабаровского края от 14.04.2011г. признан виновным и осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества у гр. ФИО3 сотового телефона «<данные изъяты> стоимостью <данные изъяты>

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в период времени между <данные изъяты> часами и <данные изъяты> часом у <адрес> в <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора суда.

В судебном заседании Григорян Г.А. вину в совершенном преступлении не признал.

В кассационном представлении государственный обвинитель по делу Попова О.В. считает приговор суда незаконным, необоснованным и подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда изложенных в приговоре, фактическим материалам уголовного дела, неправильным применением уголовного закона, нарушением уголовно-процессуального закона и его несправедливостью в силу чрезмерной его мягкости.

Так, при назначении Григорян Г.А. наказания, суд в качестве смягчающего наказание обстоятельства учет возмещение ущерба, причиненного потерпевшему ФИО3 Однако данное обстоятельство не может быть признано таковым, так как обстоятельства при которых произошло возвращение похищенного у ФИО3 сотового телефона, которые были положены в основу обвинительного приговора, свидетельствуют о том, что Григорян таким образом намеревался не загладить причиненный вред, а избежать (незаконным опять же способом) привлечения его к уголовной ответственности. А именно, возвращая телефон через посредника, Григорян потребовал от потерпевшего приехать в прокуратуру и написать встречное заявление, отказавшись от ранее данных показаний, что последний и сделал.

Кроме того, в нарушение требований ст.307 УПК РФ судом в приговоре неверно указана модель похищенного у ФИО3 сотового телефона, являющегося предметом преступного посягательства, как <данные изъяты>», тогда как правильное его название <данные изъяты>».

В кассационной жалобе осужденный Григорян Г.А. с приговором суда не согласен, считает его незаконным и не обоснованным. Указывает, что в ходе судебного заседания им были изложены суду доводы о том, что хищение телефона, принадлежащего ФИО3 он не совершал. В его пользовании имеется несколько сотовых телефонов, одним из которых является «<данные изъяты> которым он пользуется с февраля 2009г. Как оказалось его imei, идентичен imei на который указывал ФИО3, как на imei похищенного у него телефона. Данный телефон был приобщен к материалам уголовного дела.

В ходе судебного следствия по его телефону, для подтверждения или опровержения его доводов, была назначена и проведена компьютерная и трассологическая судебная экспертизы. Впоследствии в судебном заседании были допрошены эксперты, которые производили данные экспертизы и подтвердили выводы, изложенные в своих заключениях и пояснили, что если телефон, представленный на экспертизу произведен не официальным производителем, в кустарных (не заводских условиях) то imei такого телефона может совпадать с imei официального телефона. На практике эксперта встречаются телефоны с различными imei, которые могут дублировать imei официальных телефонов. Из чего следует, что эксперты подтвердили возможность наличия двух телефонов с аналогичными imei.

Суд же в приговоре коротко приводит выдержки из заключений экспертов и не дает им надлежащей оценки, как доказательствам, противоречащим выводам суда о его виновности.

Однако он считает, что заключения указанных экспертиз являются именно доказательством, которые исключают его виновность, так как подтверждают идентичность imei его телефона с imei телефона, который был похищен у потерпевшего.

Суд в нарушение Пленума Верховного Суда РФ от 29.04.1996г. №1 «О судебном приговоре» устранился от исследования его доводов о его невиновности, и беспристрастной оценки доказательств, которые подтверждают его доводы.

Кроме того, все неустранимые сомнения в соответствии с Конституцией РФ и ст.14 УПК РФ толкуются в пользу обвиняемого. В связи с этим он просит суд отменить приговор суда, а уголовное дело направить на новое рассмотрение.

В кассационной жалобе адвокат Ковалев В.В. осуществляющий защиту интересов осужденного Григорян Г.А. приводит аналогичные доводы, доводам изложенным осужденным Григорян Г.А. в своей кассационной желобе, и дополнительно указывает, что в прениях государственный обвинитель отказался от обвинения Григоряна по ст.286 ч.1 УК РФ, а ст.161 ч.1 УК РФ переквалифицировал на ст.158 ч.1 УК РФ с изменением обстоятельств совершенного Григорян хищения. Однако сторона защиты категорически возражала против подобной переквалификации, но суд согласился с доводами государственного обвинителя. Защита с таким выводом суда не согласна, так как согласно п.9 Постановления Пленума ВС РФ от 29.04.1996г. №1 «О судебном приговоре» с изменениями от 06.02.2007г. следует, что суд вправе изменить обвинение и квалифицировать действия подсудимого по другой статье уголовного закона, лишь при условии, если действия подсудимого, квалифицированные по новой статье закона, вменялись ему в вину и не были исключены судьей из обвинительного заключения, и не содержат признаков более тяжкого преступления, существенно не отличаются по фактическим обстоятельствам от ранее предъявленного обвинения, и изменение обвинения не ухудшает положения подсудимого и не нарушает его право на защиту. Но по мнению защиты, суд изменил способ совершения хищения, который в соответствии со ст.73 УПК РФ подлежит доказыванию наравне с иными обстоятельствами указанными в данной статье УПК РФ. То есть суд изменил фактические обстоятельства преступления и формулировку обвинения, чего не мог делать в соответствии со ст.252 УПК РФ.

Кроме того, суд в приговоре не мотивировал установленный размер причиненного ущерба потерпевшему в результате кражи его имущества именно на сумму <данные изъяты> И судом в приговоре не приведено как доказательство, исследованное в судебном заседании адвокатского запроса о стоимости сотового телефона и ответа на него, и как следствие этого не дано ему никакой оценки. То есть, в связи с утратой потерпевшим сотового телефона, стороной защиты для установления его стоимости была истребована стоимость подержанного телефона указанной модели в магазине ИП ФИО6 «Сотовая комиссионка», согласно которой был предоставлен ответ о стоимости телефона модели <данные изъяты> на февраль 2009г. и он составил от <данные изъяты> рублей.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и доводы кассационных жалоб, а так же выслушав пояснения участников процесса, судебная коллегия находит выводы суда о виновности Григоряна Г.А. в похищении сотового телефона, стоимостью <данные изъяты> принадлежащего ФИО3 основанными на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ.

В обоснование вывода о виновности Григоряна Г.А. суд привел в приговоре собранные в соответствии с уголовно-процессуальным законом, признанные допустимыми, достоверными и достаточными доказательства.

Так, в подтверждение выводов о виновности осужденного Григоряна Г.А. в им содеянном, суд правильно сослался в приговоре на показания потерпевшего ФИО3 данные им в ходе предварительного следствия, об обстоятельствах похищения у него сотового телефона «<данные изъяты> стоимостью <данные изъяты> которые согласуются и подтверждаются показаниями свидетелей ФИО7, ФИО23 ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14 и ФИО15 данными ими в судебном заседании и показаниями свидетелей ФИО16 и ФИО17 данными ими в ходе предварительного следствия, об известных им обстоятельствах происшедшего.

Кроме того, в обоснование вины Григоряна Г.А. суд правильно сослался в приговоре и на данные, содержащиеся: - в протоколе осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ произведенного с участием потерпевшего ФИО3; в протоколе обыска от ДД.ММ.ГГГГ; в протоколе осмотра предметов и документов от ДД.ММ.ГГГГ; в сообщении из ОАО «Вымпелком» от ДД.ММ.ГГГГ № согласно которому на Григорян Г.А. зарегистрирован №. Этот номер в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ регистрировался в сети кроме прочих ДД.ММ.ГГГГ в № и ДД.ММ.ГГГГ в № с аппаратом imei № (8) похищенным у ФИО3 Так же аппарат imei № похищенный у ФИО3 регистрировался ДД.ММ.ГГГГ в № и ДД.ММ.ГГГГ в № с номером №, зарегистрированным на Григорян Г.А.; в сообщении из ОАО «Вымпелком» от ДД.ММ.ГГГГ №, согласно которого аппарат с imei № похищенным у ФИО3 в сети Хабаровского филиала ОАО «Вымпелком» регистрировался ДД.ММ.ГГГГ в <данные изъяты> и ДД.ММ.ГГГГ в <данные изъяты> с номером №, зарегистрированным на Григорян Г.А.; в копии приказа начальника ОВЛД по Нанайскому муниципальному району Хабаровского края от ДД.ММ.ГГГГ № л/с о назначении Григоряна Г.А. на должность <данные изъяты> <адрес> с ДД.ММ.ГГГГ; в копии графика несения службы наряда ДПС ГиБДД ОВД <адрес> на февраль 2009г., согласно которой Григорян Г.А. ДД.ММ.ГГГГ находился на службе и исполнял свои должностные обязанности; в сообщении ОВД по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ №, согласно которому Григорян Г.А. в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ для контактов представил телефонный номер №; в справке ООО «Евросеть-Ремейл» от ДД.ММ.ГГГГ согласно которой, цена сотового телефона «<данные изъяты>» в салонах связи «Евросеть» на ДД.ММ.ГГГГ составляла <данные изъяты>; в детализации соединений абонентов сотовой связи (т.2 л.д.3-31, 49-71), в информации ОАО «Мобильные телесистемы» (т.2 л.д.34-35); в информации ОАО «Мегафон» (т.2 л.д.37-40) № в информации ОАО «Вымпелком» (т.2 л.д.45-46) о принадлежности абонентских номеров; в заключениях экспертов № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ; в постановлении от ДД.ММ.ГГГГ о приобщении вышеизложенных документов к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств, и другими материалами дела.

Из анализа исследованных в судебном заседании детализации соединений, представленных в материалах дела (т.2 л.л.2-3,4-31) а так же информации «Мобильные Телесистемы» (МТС), ЗАО «Мобиком-Хабаровск» и ОАО «Мегафон» (л.д.34-40) установлено, что в период <данные изъяты>. ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ по абонентскому номеру <данные изъяты> зарегистрированному на Григоряна Г.А. в его пользовании находился сотовый телефон № по которому Григорян Г.А. поддерживал связь с ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ

В период с ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ сим-карта с абонентским номером № активирована в сотовом телефоне с номером imei <данные изъяты> (то есть в телефоне имеющем imei, идентичный imei телефона, похищенного у ФИО3,) при этом с абонентами, входящими в круг общения Григоряна Г.А. до ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ, то есть до возвращения телефона ФИО3, после чего возвращается аппарату с imei <данные изъяты>, зарегистрированному на Григоряна Г.А. Последний звонок с аппарата с номером imei <данные изъяты> то есть в телефоне, имеющий imei, аналогичном imei похищенного у ФИО3 аппарата, состоялся ДД.ММ.ГГГГ в ДД.ММ.ГГГГ на абонентский номер <данные изъяты> зарегистрированный на ФИО17, что согласуется с показаниями ФИО17 о том, что Григорян Г.А. вечером в начале марта в телефонном разговоре высказал просьбу о возврате какого-то телефона ФИО3(т.2 л.д.64).

Суд обоснованно признал показания потерпевшего ФИО3, показания свидетелей ФИО16, ФИО17 данные ими в ходе предварительного следствия, а так же показания свидетелей ФИО9, Дю. М.Х., ФИО7, ФИО8, ФИО10, ФИО12, ФИО13, ФИО11, ФИО14 и ФИО15 данные ими в ходе судебного следствия в качестве достоверных доказательств по делу поскольку они, согласуясь между собой и объективно подтверждаются представленными стороной обвинения исследованными в судебном заседании другими доказательствами.

Судом в приговоре даны подробный анализ и оценка показаниям потерпевшего ФИО3 и показаниям свидетелей обвинения ФИО16, ФИО17 данными ими в ходе предварительного и судебного следствия, а так же показаниям свидетелей ФИО9, Дю. М.Х., ФИО14, ФИО7, ФИО8, ФИО10, ФИО12, ФИО13, ФИО11 данными ими в ходе судебного следствия, и приведены мотивы по которым их показания, а так же показания потерпевшего ФИО3 и свидетелей ФИО16, ФИО17 данные ими в ходе предварительного следствия признаны судом достоверными, а другие отвергнуты. Существенных противоречий в показаниях потерпевшего и указанных свидетелей, которые повлияли бы на правильность выводов суда о виновности Григоряна Г.А. в им содеянном, а так же данных об оговоре осужденного со стороны указных лиц, судом не установлено. Оснований не согласиться с принятым судом первой инстанции решением у судебной коллегии не имеется.

У суда не имелось оснований не доверять показаниям потерпевшего данным им в ходе предварительного следствия и перечисленных выше свидетелей, как последовательно, дающих единую картину происшедшего, подтверждающихся другими доказательствами, исследованными в судебном заседании и получившие надлежащую оценку в приговоре суда, с которой соглашается и судебная коллегия.

Достоверность и допустимость доказательств, положенных судом в основу приговора, сомнений не вызывает. Все доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы, тщательно проанализированы и в соответствии со ст.87 и ст.88 УПК РФ оценены.

При рассмотрении дела судом тщательно проверялись все доводы, приводимые осужденным Григорян Г.А. и его защитником в свою защиту, в том числе и о его непричастности к похищению сотового телефона у потерпевшего ФИО3, и обоснованно были признаны не нашедшими своего подтверждения, как опровергающиеся совокупностью исследованных в судебном заседании материалами уголовного дела.

Судом в приговоре так же дан подробный анализ и оценка показаниям подсудимого Григорян Г.А. данным им в ходе судебного следствия, и обосновано судом признаны достоверными его показания только в той части, в которой они согласуются с признанными судом допустимыми доказательствами по делу и не противоречат фактическим обстоятельствам дела установленным судом. А в остальной части его показания отвергнуты судом, как попытка осужденного избежать им уголовной ответственности за содеянное.

Поэтому, с учетом изложенного, доводы кассационной жалобы осужденного Григорян Г.А. и его защитника Ковалева В.В. об отсутствии доказательств его вины в содеянном, являются несостоятельными и опровергаются вышеизложенными доказательствами, признанными судом достоверными.

Вопреки доводам кассационных жалоб, судом в приговоре дана надлежащая оценка заключениям экспертов № от ДД.ММ.ГГГГ и № от ДД.ММ.ГГГГ, с которой соглашается и судебная коллегия.

Так же судом в приговоре дана надлежащая оценка доводам подсудимого и его защитника с приведением соответствующих мотивов об их несостоятельности в части якобы необоснованной переквалификации судом действий осужденного со ст.161 ч.1 на ст.158 ч.1 УК РФ, а так же о якобы неверном определении размера материального ущерба, причиненного кражей потерпевшему. Судом в обоснование своих выводов приведены убедительные мотивы принятого им решения, с которым соглашается и судебная коллегия.

Кроме того, доводы осужденного Григорян Г.А. и его защитника Ковалева В.В. изложенные ими в кассационных жалобах, являются аналогичными доводам которые ранее заявлялись данными лицами в ходе рассмотрения уголовного дела по существу, то есть были предметом рассмотрения в ходе судебного заседания и судом им в приговоре дана надлежащая оценка, с которой так же соглашается и судебная коллегия.

Нарушений требований ст.307 УПК РФ при постановлении приговора судом не допущено, несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, судебной коллегией не выявлено. Судом, в соответствии со ст.307 УПК РФ дана оценка всем рассмотренным в судебном заседании доказательствам представленным сторонами по делу.

         Допустимость приведенных в приговоре доказательств сомнений не вызывает, поскольку они добыты в установленном законом порядке. А выводы суда о допустимости указанных выше доказательств основаны на материалах дела, требованиях закона, и мотивированы в приговоре.

С учетом изложенного, следует признать, что тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного Григорян Г.А. преступления и прийти к правильному выводу о его виновности в совершении этого преступления, а так же правильно квалифицировать его действия в соответствии с действующим законодательством и позицией государственного обвинителя по ст.158 ч.1 УК РФ - как кража, то есть тайное хищение чужого имущества.

Наказание осужденному Григорян Г.А. назначено в соответствии с требованиями ст.ст.6, 60 УК РФ, при этом судом в соответствии с законом учтены характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, конкретные обстоятельства дела, данные о личности осужденного, отсутствие отягчающих наказание обстоятельства и наличие смягчающих наказание обстоятельств: – возмещение ущерба потерпевшему.

В связи с чем доводы кассационного представления в части необоснованного признания в действиях Григорян Г.А. смягчающего наказание обстоятельства - возмещение ущерба потерпевшему, признаются судебной коллегией несостоятельными.

Кроме того, судом обоснованно применены к осужденному положения ст.78 ч.1 п. «а» УК РФ, освободившего Григорян Г.А. от назначенного ему наказания в связи с истечением срока давности уголовного преследования, выводы о чем, судом мотивированы в приговоре.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению.

Так, в соответствии со ст.10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе и на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость.

А поскольку в приговоре суд не указал редакцию закона в которой осужден Григорян Г.А. то судебная коллегия считает необходимым его действия переквалифицировать со ст.158 ч.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2003г. №162-ФЗ) на ст.158 ч.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.03.2011г. №26-ФЗ), поскольку санкция ч.1 ст.158 УК РФ в новой редакции улучшает положение осужденного, так как не предусматривает нижний предел исправительных работ и ареста.

Кроме того, судом в описательно-мотивировочной части приговора, при указании модели похищенного у потерпевшего ФИО3 сотового телефона была допущена техническая погрешность выразившаяся в неверном буквенном его обозначения, а именно вместе <данные изъяты> был указан «<данные изъяты> Неверное указание буквенного обозначения марки похищенного телефона не является основанием для отмены приговора суда, поскольку никаким образом не влияет на законность и обоснованность постановленного в отношении Григорян Г.А. приговора. А поскольку ошибка носит технический характер, то судебная коллегия находит возможным внести данные уточнения в приговор.

С учетом вносимых в приговор суда изменений, судебная коллегия находит необходимым снизить назначенное Григорян Г.А. наказание.

Оснований для применения к осужденному Григорян Г.А. положений ст.73 УК РФ судом первой инстанции не установлено, не находит их и судебная коллегия.

Существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора суда, либо иное его изменение, судебной коллегией не усматривается.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Нанайского районного суда Хабаровского края от 14.04.2011г. в отношении Григорян Г.А. – изменить.

Считать правильным указанием в описательно-мотивировочной части приговора указание на марку похищенного сотового телефона как «<данные изъяты> вместо «<данные изъяты>

Действия Григорян Г.А. переквалифицировать со ст.158 ч.1 УК РФ (в ред.ФЗ от 08.12.2003г. №162 - ФЗ) на ст.158 ч.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 07.03.2011г. №26-ФЗ) по которой назначить ему наказание в виде 5 месяцев лишения свободы.

Освободить Григоряна Г.А. от назначенного ему наказания по ст.158 ч.1 УК РФ на основании ст.78 ч.1 УК РФ, ст.302 ч.8, ст.24 ч.1 п.3 УПК РФ - в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

В остальной части этот же приговор суда в отношении Григоряна Г.А. оставить без изменения.

Кассационное представление государственного обвинителя по делу заместителя прокурора Нанайского района Поповой О.В. - считать удовлетворенным частично, а кассационные жалобы осужденного Григорян Г.А. и его защитника Ковалева В.В. – оставить без удовлетворения.

Председательствующий      Кайдакова Н.Л.

Судьи        Трубникова М.Н.

Акулов В.Г.

<данные изъяты>