В суде первой инстанции дело слушал судья Митасов Н.Н.

Дело № 22-1603

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Хабаровск 26.05.2011 года.

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе:

председательствующего Кайдаковой Н.Л.,

судей Акулова В.Г. и Ермолаева А.А.,

при секретаре Баранцевой Е.О.,

рассмотрела в судебном заседании от 26.05.2011г. дело по кассационному представлению Николаевского -на- Амуре городского прокурора Пушмина В.И. и кассационной жалобе осужденного Кузнецова А.Б., на приговор Николаевского -на- Амуре городского суда Хабаровского края от 17.03.2011г., которым

Кузнецов А.Б., ДД.ММ.ГГГГ г.р., уроженец <адрес>, <данные изъяты> ранее судимый:

- 23.10.2002г. Николаевским –на- Амуре городским судом Хабаровского края по ст.166 ч.2 п.«а,б», ст.73 УК РФ к 4 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком в 4 года;

- 16.05.2005г. Николаевским –на- Амуре городским судом Хабаровского края по ст.ст.158 ч.3, 74 ч.5, 70 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

13.11.2009г. освобожден по отбытию наказания,

осужден: по ст.30 ч.3 - ст.166 ч.2 п.«а» УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы,

по ст.166 ч.2 п.«а» УК РФ к 2 годам 8 месяцам лишения свободы.

На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно определено наказание в виде 4 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения на заключение под стражу изменена в зале суда. Срок отбытия наказания постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ

и Ерофеев Н.В., ДД.ММ.ГГГГ г.р., уроженец <адрес>, <данные изъяты> ранее судимый:

- 27.07.2004г. Николаевским –на- Амуре городским судом Хабаровского края по ст.111 ч.4 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в воспитательной колонии. Освобожден по отбытию наказания 21.11.2006г.

- 24.07.2008г. приговором мирового судьи судебного участка №43 г.Николаевска-на-Амуре по ст.256 ч.1 п.»б» УК РФ к 1 году исправительных работ с удержанием 5% из заработка в доход государства. Наказание отбыто -ДД.ММ.ГГГГ

осужден: по ст.30 ч.3 - ст.166 ч.2 п. «а» УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы,

по ст.166 ч.2 п.«а» УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы. На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно определено наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком в 3 года и с возложением обязанностей: - являться на регистрацию в УИИ № ФБУ «МРУИИ № УФСИН России по Хабаровскому краю» не реже одного раза в месяц; не менять постоянного мест жительства без уведомления УИИ № ФБУ «МРУИИ № УФСИН России по Хабаровскому краю».

По уголовному делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Акулова В.Г., пояснения адвоката Шаброва В.И. представляющего интересы осужденного Кузнецова А.Б., поддержавшего доводы кассационной жалобы своего подзащитного, и мнение прокурора Ким Д.О., поддержавшей доводы кассационного представления частично, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Кузнецов А.Б. и Ерофеев Н.В. признаны виновными и осуждены за покушение на неправомерное завладение автомобилем без цели хищения (угон), совершенный группой лиц по предварительному сговору, не доведенное до конца по независящим от этих лиц обстоятельствам.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в период времени с <данные изъяты> до <данные изъяты> час. в гараже, принадлежащем Дальневосточному военному округу Совгаванской квартирно-эксплуатационной части района домоуправления №, расположенного по <адрес>, дом.№ в <адрес>, при обстоятельствах установленных судом и приведенных в описательно-мотивировочной части приговора.

Кроме того, они же (Кузнецов А.Б. и Ерофеев Н.В.) признаны виновными и осуждены за неправомерное завладение автомобилем без цели хищения (угон), совершенный группой лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в период времени с <данные изъяты> до <данные изъяты> с гаража, принадлежащего Дальневосточному военному округу Совгаванской квартирно-эксплуатационной части района домоуправления №, расположенного по <адрес>, дом.№ в <адрес>, при обстоятельствах, установленных судом и приведенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Кузнецов А.Б. и Ерофеев Н.В. вину свою признали полностью.

В кассационном представлении Николаевский -на- Амуре городской прокурор Пушмин В.И. не соглашаясь с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным и просит его отменить в связи с нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона.

Указывает на необходимость исключения из вводной части приговора суда указания на судимости Ерофеева Н.В., поскольку последние были погашены в установленном законом порядке.

Считает, что действия Кузнецова А.Б. и Ерофеева Н.В. необходимо квалифицировать одним составом преступления по ст.166 ч.2 п.«а» УК РФ, так как их умыслом охватывалось деяние совершить угон какого-либо автомобиля, и не удавшаяся попытка завладеть автомобилем потерпевшего ФИО11 привела к тому, как указано в приговоре «в продолжение своих преступных действий» Кузнецов А.Б. и Ерофеев Н.В. завладели автомобилем потерпевшего ФИО5 В связи с этим, квалификация их действий по ст.30 ч.3 – ст.166 ч.2 п.«а» УК РФ вменена им излишне. При таких обстоятельствах, назначенное им наказание подлежит снижению.

Так же в нарушение требований ст.307 п.4 УПК РФ суд в приговоре не привел мотивов, на основании которых он назначил Кузнецову наказание в виде реального лишения свободы.

Кроме того, просит признать в качестве смягчающего наказание Кузнецову А.Б. обстоятельство предусмотренное ст.61 ч.1 п. «г» УК РФ, и учесть его при назначении наказания.

В кассационной жалобе осужденный Кузнецов А.Б. не соглашаясь с приговором суда, считает его необоснованно суровым и несправедливым, так как суд не учел те обстоятельства, что он не был инициатором совершения преступления, и не сидел за рулем автомобиля. Кроме этого, суд не учел целый ряд смягчающих наказание обстоятельств: - явку с повинной, полное признание им своей вины, отсутствие гражданского иска по делу, наличие на его иждивении сожительницы и двух детей - младенцев. Так же при назначении наказания, суд не учел мнение потерпевшего, не желавшего строго его наказывать. Просит учесть данные обстоятельства, изменить приговор и применить к нему условную меру наказания.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления Николаевского -на- Амуре городского прокурора Пушмина В.И., доводы кассационной жалобы осужденного Кузнецова А.Б, и заслушав пояснения участников процесса, судебная коллегия не находит оснований для отмены приговор суда.

Как следует из протокола судебного заседания, Кузнецов А.Б. и Ерофеев Н.В. свою вину признали полностью, согласились с предъявленным им обвинением и добровольно ходатайствовали о постановлении приговора в особом порядке без проведения судебного разбирательства.

По заявленным осужденными ходатайствам, с учетом позиции государственного обвинителя и потерпевших, которые согласились с постановлением приговора без проведения судебного следствия, уголовное дело было рассмотрено в особом порядке принятия судебного решения в соответствии с гл.40 УПК РФ, при этом условия постановления приговора без проведения судебного разбирательства, установленные ст.ст.314-316 УПК РФ, судом соблюдены.

Действия осужденных Кузнецова А.Б. и Ерофеева Н.В. по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ судом квалифицированы по ст.30 ч.3 – ст.166 ч.2 п.«а» УК РФ – как покушение на неправомерное завладение автомобилем без цели хищения (угон), совершенное группой лиц по предварительному сговору, не доведенное до конца по независящим от этих лиц обстоятельствам.

Так же действия осужденных Кузнецова А.Б. и Ерофеева Н.В. по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ судом квалифицированы по ст.166 ч.2 п.«а» УК РФ – как неправомерное завладение автомобилем без цели хищения (угон), совершенное группой лиц по предварительному сговору.

При назначении наказания Кузнецову А.Б. и Ерофееву Н.В. судом в соответствии с законом учтены характер и степень общественной опасности совершенных ими преступлений, мотивы и способы их совершения, данные о личности осужденных, обстоятельства влияющие на вид и размер наказания, роль каждого в содеянном, условия жизни их семьи и состояние здоровья каждого, а так же наличие смягчающих наказание обстоятельств в действиях Кузнецова А.Б. в том числе и тех, о которых осужденный указывает в своей кассационной желобе: - материальное содержание малолетних детей находящихся на его иждивении, явку с повинной и активное способствование раскрытию преступления, в действиях Ерофеева Н.В.: – явку с повинной, активное способствование раскрытию преступления, и кроме этого наличие отягчающего наказание обстоятельства в действиях Кузнецова А.Б. – рецидива преступлений и его отсутствие в действиях Ерофеева Н.В.

Вопреки доводам прокурора, выводы суда о назначении наказания Кузнецову А.Б. в виде реального лишения свободы мотивированы в приговоре, и с ними соглашается судебная коллегия.

В соответствии со ст.15 УПК РФ, суд не выступает ни на стороне обвинения, ни на стороне защиты, и поэтому при разрешении вопросов касающихся назначения виновному наказания, он не связан с мнением сторон по делу, в том числе и с мнением потерпевшего. В связи с чем, доводы осужденного в данной части, признаются судебной коллегий несостоятельными.

В связи с тем, что приговор, постановленный в соответствии со ст.316 УПК РФ – в особом порядке судебного разбирательства не может быть обжалован в кассационном порядке по основаниям, предусмотренным ст.379 п.1 УПК РФ, то доводы осужденного о том, что он не был инициатором совершения преступления, не сидел за рулем автомобиля, был пьян и не помнит, как он оказался дома, не принимаются судебной коллегией во внимание по вышеизложенным основаниям.

Кроме этого, в соответствии с п.24 Постановления Пленума Верховного Суд РФ от 09.12.2008г. №25 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с нарушением правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств, а также с их неправомерным завладением без цели хищения» следует, что при неправомерном завладении транспортным средством без цели хищения несколькими лицами по предварительному сговору действия каждого следует рассматривать как соучастие в преступлении, то есть как соисполнительство (часть 2 статьи 34 УК РФ), квалифицируя содеянное ими по пункту "а" части 2 статьи 166 УК РФ без ссылки на статью 33 УК РФ независимо от того, кто из участников преступной группы фактически управлял транспортным средством.

Поскольку статья 61 УК РФ не относит к смягчающим наказание обстоятельствам - полное признание вины, отсутствие гражданского иска по делу и наличие на иждивении сожительницы, а ч.2 ст.61 УК РФ предоставляет суду право на признание смягчающим наказание обстоятельств, не предусмотренных ч.1 ст.61 УК РФ, и в связи с тем, что это является правом суда, а не обязанностью, то таких оснований суд первой инстанции не нашел. Не находит их и судебная коллегия.В связи с чем, доводы кассационной жалобы осужденного в данной части, судебная коллегия признает необоснованными.

Доводы прокурора о признании в качестве смягчающего наказание Кузнецову А.Б. обстоятельства, предусмотренного ст.61 ч.1 п.«г» УК РФ – наличие малолетних детей у виновного, признаются судебной коллегией в данной части несостоятельными, так как судом в приговоре приведены убедительнее доводы об отсутствии в действиях осужденного указанного смягчающего наказание обстоятельства – наличие у виновного малолетних детей, и с данным выводом соглашается судебная коллегия.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению.

Так, во водной части приговора при изложении анкетных данных осужденного Ерофеева Н.В. суд указал на наличие имеющихся у него судимостей: - от 27.07.2004г. по приговору Николаевского-на-Амуре городского суда по ст.111 ч.4 УК РФ с отбыванием им наказания в воспитательной колонии, и освобождением его по отбытию наказания 21.11.2006г., а так же от 24.07.2008г. по приговору мирового судьи судебного участка №43 г.Николаевска-на-Амуре по ст.256 ч.1 п.»б» УК РФ к 1 году исправительных работ с удержанием 5% из заработка в доход государства, и указанием, что наказание по данному приговору отбыто -13.10.2009г.

Однако, с учетом того, что Ерофеев Н.В. приговором Николаевского-на-Амуре городского суда от 27.07.2004г. был осужден в несовершеннолетнем возрасте, то в соответствии со ст.95 п.«б» УК РФ срок погашения судимости равен 3 годам после отбытия им наказания за совершение особо тяжкого преступления. А поскольку он был освобожден по отбытию наказания 21.11.2006г., то судимость за данное преступление у него погашена 22.11.2009г. А по приговору от 24.07.2008г., в соответствии со ст. 86 ч.3 п.»б» УК РФ – погашена 14.10.2010г.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия находит доводы прокурора в данной части обоснованными, но не достаточными для отмены приговора суда по данным основаниям. В связи с чем, судебная коллегия считает необходимым внести в данной части соответствующие изменения в приговор суда.

Кроме этого, с учетом обстоятельств инкриминируемых в вину осужденным Кузнецову А.Б. и Ерофееву Н.В. деяний, изложенных органом предварительного расследования в обвинительном заключении, а судом в приговоре, следует, что их умыслом охватывалось деяние совершить угон какого-либо автомобиля, и не удавшаяся попытка завладеть автомобилем потерпевшего ФИО12 привела к тому, как указано в приговоре, что «в продолжение своих преступных действий» Кузнецов А.Б. и Ерофеев Н.В. завладели автомобилем потерпевшего ФИО5 При таких обстоятельствах и с учетом описания судом в описательно-мотивировочной его части преступных деяний, судебная коллегия считает необходимым, действия осужденных Кузнецова А.Б. и Ерофеева Н.В. переквалифицировать со ст.30 ч.3 – ст.166 ч.2 п. «а» УК РФ и ст.166 ч.2 п. «а» УК РФ на одну статью 166 ч.2 п. «а» УК РФ.

Назначенное Кузнецову А.Б. и Ерофееву Н.В. наказание в связи с переквалификацией их действий подлежит снижению, а указание о назначении им наказания по правилам ст.69 ч.3 УК РФ подлежит исключению из приговора.

Оснований для применения к осужденному Кузнецову А.Б. положений ст.64, ст.73 УК РФ судом первой инстанции установлено не было, не находит их и судебная коллегия.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора суда, либо иное его изменение, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Николаевского-на-Амуре городского суда Хабаровского края от 17.03.2011г. в отношении Кузнецова А.Б. и Ерофеева Н.В. - изменить.

Исключить из вводной части приговора суда указание на наличие у Ерофеева Н.В. судимостей по приговору Николаевского-на-Амуре городского суда от 27.07.2004г., и по приговору мирового судьи судебного участка №43 г. Николаевска-на-Амуре Хабаровского края от 24.07.2008г.

Переквалифицировать действия Кузнецова А.Б. и Ерофеева Н.В. каждого со ст.30 ч.3 – ст.166 ч.2 п. «а» УК РФ и со ст.166 ч.2 п. «а» УК РФ на одну ст.166 ч.2 п.»а» УК РФ.

Считать Кузнецова А.Б. осужденным по ст.166 ч.2 п.«а» УК РФ по которой назначить ему наказание в виде 2 лет 8 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Считать Ерофеева Н.В. осужденным по ст.166 ч.2 п.«а» УК РФ по которой назначить ему наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ст.73 УК РФ назначенное наказание Ерофееву Н.В. считать условным с испытательным сроком в 3 года.

Исключить из резолютивной части приговора суда указание о назначении Кузнецову А.Б. и Ерофееву Н.В., наказания по правилам ст.69 ч.3 УК РФ.

В остальной части этот же приговор суда в отношении Кузнецова А.Б. и Ерофеева Н.В. - оставить без изменения.

Кассационную жалобу осужденного Кузнецова А.Б. - оставить без удовлетворения, а кассационное представление прокурора Николаевского-на-Амуре городского прокурора Пушмина В.И. – считать удовлетворенным частично.

Председательствующий: Кайдакова Н.Л.

Судьи: Ермолаев А.А.

Акулов В.Г.

<данные изъяты>