В суде первой инстанции дело слушала судья Клевова Н.Г. Дело № 22-1631/2011 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Хабаровск 07.06.2011года Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе: Председательствующего Кайдаковой Н.Л., судей Акулова В.Г. и Трубникова М.Н., при секретаре Баранцевой Е.О., рассмотрела в судебном заседании от 07.06.2011г. дело по кассационному представлению прокурора Хабаровского района Пономарева П.Г. и кассационным жалобам осужденных Волошина Н.А., Волошина В.А. и Хабурдзания А.З. на приговор Хабаровского районного суда Хабаровского края от 14. 03.2011 г., которым Хабурдзания А.З., ДД.ММ.ГГГГ г.р., уроженец <адрес>, <данные изъяты> ранее судимый: - 02.03.2004г. Хабаровским районным судом Хабаровского края по ст.162 ч.2 п.п.«а,в,г» УК РФ (в ред. 1996 г.) по ст.161 ч.1 УК РФ ( в ред. ФЗ РФ №162 от 08.12.2003 г.), ст.69 ч.3 УК РФ к 7 годам лишения свободы с отбыванием наказания в ИК общего режима; - 26.04.2004г. Хабаровским районным судом Хабаровского края по п.п. «а,г» ч.2 ст.161 УК РФ к 4 годам лишения свободы; - 03.06.2004г. Хабаровским районным судом Хабаровского края по п.п. «а,б» ч.2 ст.158 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ст.69 ч.5 УК РФ присоединен приговор от 02.03.2004г., общий срок 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в ИК общего режима. Постановлением Хабаровского районного суда Хабаровского края от 04.08.2004г. изменен срок, с присоединением приговора от 26.04.2004г. и к отбытию определено 10 лет лишения свободы; - 08.09.2009г. освобожден условно-досрочно постановлением Железнодорожного районного суда г. Хабаровска от 28.08.2009г. на срок 3 года 11 месяцев 19 дней; - ДД.ММ.ГГГГ приговором мирового судьи судебного участка №68 Хабаровского района Хабаровского края по ст.ст.119 ч.1, 167 ч.1 УК РФ с применением ст.69 ч.2, ст.70 УК РФ к 4 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с мерой пресечения содержание под стражей – с 07.05.2010г.; осужден: - по ст.158 ч.2 п.п. «а,б,в» УК РФ к 3 годам лишения свободы без ограничения свободы; - по ст.162 ч.3 УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 20000 рублей, без ограничения свободы; - по ст.162 ч.2 УК РФ к 6 годам лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы. В соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено наказание в виде 14 лет лишения свободы со штрафом в размере 20000 рублей, без ограничения свободы. В соответствии со ст.69 ч.5 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания по настоящему приговору с наказанием по приговору мирового судьи судебного участка № 68 Хабаровского районного суда Хабаровского края от 28.12.2010г. окончательно определено наказание в виде 17 лет лишения свободы со штрафом в размере 20000 рублей, без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ Волошин В.А., ДД.ММ.ГГГГ г.р., уроженец <адрес>, <данные изъяты> ранее судимый: - 02.06.2003г. Хабаровским районным судом Хабаровского края по ч.3 ст.158 УК РФ, с применением ст.73 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 4 года; - 02.12.2003г. Хабаровским районным судом Хабаровского края по п.п. «а,в» ч.2 ст.158 УК РФ (с учетом постановления Центрального районного суда г. Комсомольска-на-Амуре от 15.09.2006г.) к 4 годам лишения свободы; - 26.04.2004г. судом Хабаровского района Хабаровского края по п.п.«а,г» ч.2 ст.161 УК РФ к 3 годам лишения свободы, в соответствии со ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 02.06.2003г. и на основании ст.70 УК РФ присоединен приговор от 02.06.2003г. и назначено 4 года лишения свободы, с отбыванием наказания в воспитательной колонии; - 03.06.2004г. Хабаровским районным судом Хабаровского края по п.п.«а,б» ч.2 ст.158 УК РФ к 3 годам лишения свободы. Постановлением Хабаровского краевого суда от 20.08.2004 г. приговор изменен, на основании ст.69 ч.5 УК РФ по совокупности приговоров от 02.12.2003г., 26.04.2004г., 03.06.2004г. к отбытию определено 6 лет лишения свободы; Освобожден по отбытию наказания - 24.08.2009г.; осужден: - по ст.158 ч.2 п.п.«а,б,в» УК РФ к 3 годам лишения свободы; - по ст.162 ч.3 УК РФ к 7 годам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы. В соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 9 лет лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ Волошин Н.А., ДД.ММ.ГГГГ г.р., уроженец <адрес>, <данные изъяты> ранее судимый: - 24.03.2010 Хабаровским районным судом Хабаровского края по п.«а» ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам 8 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 5 лет, со штрафом в размере 10000 рублей; осужден по ст.158 ч.2 п.«а,б,в» УК РФ к 3 годам лишения свободы, без ограничения свободы. В соответствии с ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Хабаровского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ В соответствии со ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 24.03.2010г. в виде одного года лишения свободы, и окончательно назначено наказание в виде 4 лет лишения свободы, со штрафом в размере 10000 рублей, без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ. С Хабурдзания А.З. и Волошина В.А. взыскано солидарно в счет возмещения материального ущерба в пользу ФИО6 - <данные изъяты> рублей, и в пользу ФИО22 - <данные изъяты>. Так же с Хабурдзания А.З. и Волошина В.А. взыскано солидарно в счет компенсации морального вреда в пользу ФИО22 – <данные изъяты> Заслушав доклад судьи Акулова В.Г., пояснения осужденных Волошина В.А., Волошина Н.А. и Хабурдзания А.З., и их защитников Самсоненко Е.В., Ключищеву Е.Г. и Панченко И.Г. поддержавших доводы кассационных жалоб, и мнение прокурора Ким Д.О., поддержавшей доводы кассационного представления частично, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Хабурдзания А.З., Волошин В.А. и Волошин Н.А. признаны виновными и осуждены за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенную группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в иное хранилище, с причинением значительного ущерба гражданину. Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в период времени с <данные изъяты> часов до <данные изъяты> часов с гаража, расположенного в 10 метрах от <адрес> – А по <адрес> в <адрес> муниципального района <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора. Этим же приговором Хабурдзания А.З. и Волошин В.А. признаны виновными и осуждены за разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, совершенное с угрозой применения насилия опасного для жизни и здоровья, совершенный группой лиц по предварительному сговору, с применением предметов, используемых в качестве оружия, с незаконным проникновением в жилище. Преступление совершено в период времени с <данные изъяты> часов до <данные изъяты> часов ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> муниципального района, при обстоятельствах, установленных судом и приведенных в описательно-мотивировочной части приговора. Кроме того, Хабурдзания А.З. этим же приговором осужден за разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, совершенное с угрозой применения насилия опасного для жизни и здоровья, совершенный с применением оружия. Преступление совершено в период с <данные изъяты> часов до <данные изъяты> часов ДД.ММ.ГГГГ на проезжей части, расположенной напротив <адрес> в <адрес>, при обстоятельствах, установленных судом и приведенных в описательно-мотивировочной части приговора. В судебном заседании подсудимый Хабурдзания А.З. вину в совершении преступления, предусмотренного ст.158 ч.2 п.п.«а,б,в» УК РФ не признал, вину по ст.162 ч.3 УК РФ признал частично, вину по ст.162 ч.2 УК РФ признал в полном объеме; подсудимый Волошин В.А. вину по ст.158 ч.2 п.п.«а,б,в» УК РФ не признал, вину в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.162 УК РФ признал частично; подсудимый Волошин Н.А. вину в совершении преступления, предусмотренного ст.158 ч. 2 п.п.«а,б,в» УК РФ не признал. В кассационном представлении прокурор Хабаровского района Пономарев П.Г. считает приговор незаконным, необоснованным и подлежащим отмене. Полагает, что суд, назначая наказание Хабурдзания А.З., не учел требования ФЗ РФ от 07.03.2011г. №26-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации», вступившего в силу 11.03.2011г., а именно того, что в ст. 162 ч.2 УК РФ, нижний предел наказания в виде 5 лет лишения свободы, предусмотренный санкцией данной статьи, был исключен. Поскольку в приговоре отсутствует указание, в какой редакции Хабурдзания назначено наказание по ч.2 ст.162 УК РФ, полагает, что наказание ему по данному составу преступления, а также окончательное наказание подлежит снижению. Полагает, что суд, отменяя условное осуждение Волошину Н.А., не учел вступившие в силу изменения положений ст.74 ч.5 УК РФ, улучшающие положение осужденного, поскольку в приговоре отсутствует указание о применении данного Федерального Закона при назначении наказания по указанной статье УК РФ. Кроме того, из материалов дела следует, что похищенное Хабурдзания и Волошиным имущество – <данные изъяты>» возвращены потерпевшим, что полагает, свидетельствует о частичном возмещении похищенного имущества, что в соответствии со ст.61 УК РФ является смягчающим наказание обстоятельством. Кроме того, Хабурдзания, при допросах, изобличал других соучастников преступления. Просит признать в качестве смягчающих обстоятельств Хабурдзания А.З. - изобличение других участников преступления и частичное возмещение причиненного ущерба, а Волошину В.А. – частичное возмещение причиненного ущерба и снизить им наказание. В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Хабурдзания А.З., с приговором суда не согласен, считает его несправедливым. Полагает, что суд, при назначении ему наказания, не учел в качестве смягчающих обстоятельств его явку с повинной, частичное возмещение ущерба и изобличение им других участников преступления. Полагает, что в показаниях потерпевшего ФИО22 и подсудимого Волошина В.А. имеются противоречия, что суд не принял во внимание. Необоснованно отклонено его ходатайство о вызове в судебное заседание и допросе ФИО34 который проходил по делу свидетелем, о том, что они не договаривались о хищении мотороллера, а купили его за деньги у ФИО12 Полагает, что у потерпевшего ФИО22 имелись причины для оговора, о чем он пояснял в судебном заседании, однако в протоколе судебного заседания данный момент не был отражен. Кроме того, потерпевший ФИО24 пояснял, что он (Хабурдзания) не окончил преступление, предусмотренное ст.162 ч.2 УК РФ, поскольку потерпевший ему помешал. Не согласен с тем, что он оказывает давление на Волошина В.А., полагает, что этим заявлением Волошин пытается его оговорить, с целью избежать заслуженного наказания. Утверждает, что Волошин являлся активным участником совершения преступления и особо жесток, что подтверждается первоначальными показаниями потерпевшего, свидетелей, его показаниями, а также показаниями самого осужденного Волошина В.А. Просит приговор отменить и направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение. В кассационной жалобе осужденный Волошин Н.А., не согласен с приговором суда, считает себя невиновным, так как преступления он не совершал и его оклеветали. Полагает, что на подсудимых оказывалось психическое и физическое давление. Кроме того, суд не рассмотрел его жалобы и ходатайства, не взял во внимание справку о состоянии его здоровья и показание свидетеля ФИО13, который пояснял в суде, что преступления он не совершал. Просит разобраться и вынести справедливый приговор. В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Волошин В.А., не соглашаясь с приговором, считает его несправедливым вследствие чрезмерной суровости. Полагает, что суд необоснованно назначил ему вид исправительного учреждения, предусмотренный п.«в» ч.1 ст.58 УК РФ, так как преступления совершены были им в совершеннолетнем возрасте, впервые. Прошлые судимости у него были за преступления, совершенные в несовершеннолетнем возрасте и наказание он отбывал в воспитательной колонии для несовершеннолетних. Утверждает, что не имел возможности раскаяться в содеянном, так как подвергался психологическому воздействию со стороны его подельников. Утверждает, что в его действиях отсутствовал умысел на сговор с Хабурдзания и он действовал под полным его контролем, так как Хабурдзания является законным супругом его сестры и может негативно повлиять на его отношения с родственниками. Полагает, что в показаниях свидетелей и потерпевших имеются существенные противоречия. Кроме того, в протокол судебного заседания не было внесено то обстоятельство, что после разъяснения потерпевшему ответственности за заведомо ложные показания, он заявил, что будет оговаривать подсудимых. Просит смягчить его наказание, приговор суда отменить и направить на новое судебное рассмотрение. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления прокурора Хабаровского района Пономарева П.Г., доводы кассационных жалоб осужденных Хабурдзания А.З., Волошина В.А. и Волошина Н.А. и дополнения к ним, судебная коллегия находит выводы суда о виновности всех осужденных в содеянном основанными на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ. В подтверждение выводов о виновности осужденных Хабурдзания А.З., Волошина В.А. и Волошина Н.А. в ими содеянном, суд правильно сослался в приговоре на показания Хабурдзания А.З., и Волошина В.А. данные ими как в ходе предварительного, так и судебного следствия, в том числе и на показания Волошина Н.А. данные им в судебном заседании, в части не противоречащей фактическим обстоятельствам дела, как на доказательства их вины, и отверг их показания, как и показания Волошина Н.А. о непричастности к преступлению, предусмотренному ст.158 ч.2 п.«а,б,в» УК РФ, полученным в суде. Показания Хабурдзания А.З. и Волошина В.А. на предварительном следствии и в ходе судебного заседания, а показания Волошина Н.А. в судебном заседании, в части не противоречащим фактическим обстоятельствам дела установленным судом, в которых они поясняли об обстоятельствах совершенных ими преступлений и уличали друг друга, в том числе Хабурдзания А.З. и Волошин В.А. поясняли о совместном совершении кражи грузового мотороллера <данные изъяты>» совместно с Волошиным Н.А., носили последовательный, логичный характер, согласуются между собой и подтверждаются, как и их вина, в том числе и вина Волошина Н.А. исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре доказательствами. Так, в подтверждение выводов суда о виновности осужденных Хабурдзания А.З., Волошина В.А. и Волошина Н.А. в ими содеянном, суд правильно сослался в приговоре на показания потерпевшего ФИО14 данные им в ходе предварительного и судебного следствия об обстоятельствах похищения у него мотороллера <данные изъяты> на показания потерпевших ФИО22 и ФИО6 данные ими в ходе предварительного и судебного следствия об обстоятельствах совершения разбойного нападения на потерпевшего ФИО22 в <адрес> и края, на показания потерпевшего ФИО24 данные им в ходе предварительного и судебного следствия об обстоятельствах совершенного на него разбойного нападения в целях хищения принадлежащего ему мотоцикла <данные изъяты> на показания свидетелей ФИО15, ФИО16, ФИО17 данные ими в ходе предварительного и судебного следствия, на показания свидетелей ФИО18 и ФИО19 данные ими в ходе судебного заседания, на показания свидетеля ФИО20 данные ею в ходе предварительного следствия, об известных им обстоятельствах происшедшего. Так же суд правильно сослался в приговоре и на данные содержащиеся: - в протоколах проверки показаний на месте Хабурдзания А.З. от ДД.ММ.ГГГГ и Волошина В.А. от ДД.ММ.ГГГГ; в протоколе осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ в котором зафиксирована обстановка гаража, расположенного в <адрес> и края; в протоколе осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ СНТ «Энергетик», где находится мотороллер «<данные изъяты> в протоколе выемки от ДД.ММ.ГГГГ у потерпевшего ФИО21 документов на мотороллер «<данные изъяты> и самого мотороллера; в протоколе осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ – документов на грузовой мотороллер <данные изъяты>» и самого мотороллера; в ксерокопии документов на грузовой мотороллер <данные изъяты>»; в постановлении о признании и приобщении мотороллера «<данные изъяты> и документов на него в качестве вещественного доказательства от ДД.ММ.ГГГГ В протоколе осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ и в фототаблице к данному протоколу, в котором зафиксирована обстановка места происшествия в <адрес> и края; в протоколе осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ и в фототаблице к данному протоколу, в котором зафиксирован осмотр участка местности с находящимся мотороллером «Муравей»; в протоколе предъявления для опознания по фотографии от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого потерпевший ФИО22 опознал по фотографии Хабурдзания А.З., как парня, который ДД.ММ.ГГГГ вместе с другим парнем совершили на него нападение в <адрес>; в протоколе предъявления лица для опознания от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого потерпевший ФИО22 опознал Волошина В.А. как парня, который ДД.ММ.ГГГГ вместе с другим парнем совершили на него нападение в <адрес>; в протоколе очной ставки от ДД.ММ.ГГГГ произведенной между потерпевшим ФИО23 и обвиняемым Волошиным В.А., в ходе которой потерпевший своими показаниями изобличает Волошина В.А. в совершенном им деянии; в протоколе очной ставки от ДД.ММ.ГГГГ произведенной между потерпевшим ФИО23 и обвиняемым Хабурдзания А.З. в ходе которой потерпевший своими показаниями изобличает Хабурдзания А.З. в совершенном им деянии; в заключении судебно-медицинской экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ о наличии, степени тяжести, механизме образования и локализации телесных повреждений имеющихся на теле у потерпевшего ФИО22; в протоколе выемки и осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ - топора; в протоколе выемки и осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ; в копии товарного чека от ДД.ММ.ГГГГ, в фототаблице к протоколу осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, в постановлениях о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ В протоколе осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ в ходе которого была зафиксирована обстановка на участке местности, расположенного от <адрес> и расстоянии около 20 метров от <данные изъяты>, где у потерпевшего ФИО24 был похищен мотоцикл; в протоколе обыска от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого в <адрес> по <адрес> был обнаружен и изъят пистолет фирмы <данные изъяты>, и пластмассовый пистолет; в протоколе выемки от ДД.ММ.ГГГГ мотоцикла и ПТС у ФИО24; в протоколе их осмотра от ДД.ММ.ГГГГ; в копии паспорта транспортного средства (ПТС) на мотоцикл; в постановлении о признании и приобщении мотоцикла и документов на него в качестве вещественного доказательства от ДД.ММ.ГГГГ; в протоколе предъявления лица для опознания от ДД.ММ.ГГГГ согласно которого потерпевший ФИО24 опознал Хабурдзания А.З. как парня, который угрожая ему пистолетом и пытался похитить у него мотоцикл; в протоколе очной ставки от ДД.ММ.ГГГГ произведенной между потерпевшим ФИО24 и обвиняемым Хабурдзания А.З. в ходе которой потерпевший своими показаниями изобличает Хабурдзания А.З. в совершенном им деянии; в протоколе предъявления лица для опознания от ДД.ММ.ГГГГ согласно которого потерпевший ФИО24 опознал Волошина В.А. как парня, который вместе с Хабурдзанией и еще с одним мужчиной убегал по дороге, которые пытались похитить его мотоцикл; в протоколе предъявления для опознания по фотографии от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого потерпевший ФИО24 опознал по фотографии Волошина Н.А., как парня, который совместно с другими парнями напал на него; в протоколе осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ изъятых в входе выемки пистолетов; в заключении эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ согласно которой, пневматический пистолет калибра 4,5 мм. германской фирмы <данные изъяты>» промышленного производства огнестрельным оружием не является. Для стрельбы из данного пистолета используются металлические шарики диаметром 4,5 мм. Пластмассовый пистолет - детский игрушечный пистолет, оружием не является; в постановлении о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от ДД.ММ.ГГГГ Доводы осужденных Хабурдзания А.З., Волошина В.А. и Волошина Н.А. и их защитников о непричастности их к совершению кражи мотороллера «Муравей», в том числе доводы осужденного Волошина Н.А. об его оговоре Хабурдзанией А.З. и Волошиным Н.А., и об оказании на них (подсудимых) психологического и физического давления, а так же все иные их доводы и версии приводимые ими в свою защиту, проверялись судом в ходе судебного разбирательства и обоснованно были признаны несостоятельными, как опровергающиеся совокупностью собранных по делу доказательств. Оснований не согласиться с принятым судом первой инстанции решением у судебной коллегии не имеется. Кроме того, доводы осужденных Хабурдзания А.З. и Волошина В.А. об оказании на них психологического и физического давления со стороны сотрудников правоохранительных органов – следователей, сотрудников спецподразделений, в том числе и о применении к ним недозволенных методов, в результате чего они были вынуждены себя оговорить на предварительном следствии, так же были проверены судом в судебном заседании и опровергнуты как несостоятельные с приведением в приговоре соответствующих доводов, с которыми соглашается и судебная коллегия. Показания потерпевших ФИО21, ФИО24, ФИО22 и ФИО6, а так же свидетелей ФИО17, ФИО15, ФИО16, ФИО19 ФИО18 оценены судом в совокупности с иными доказательствами по делу, в том числе и с показаниями осужденных и обоснованно признаны достоверными и приведены в приговоре в обоснование выводов о виновности осужденных в ими содеянном, поскольку оснований для оговора указанными потерпевшими и свидетелями обвинения, осужденных не установлено, не находит таковых оснований и судебная коллегия. Существенных противоречий в показаниях потерпевших, свидетелей, которые повлияли бы на правильность выводов суда о виновности осужденных в ими содеянном, судебной коллегией не установлено. В связи с чем доводы осужденных в данной части признаются судебной коллегией несостоятельными. Показания потерпевшего ФИО22 в части незаконного проникновения Хабурдзания А.З. и Волошина В.А. в дом, использования ими металлических монтировок, которыми они наносили удары потерпевшему по голове и телу, связывания ими рук потерпевшего, использования топора, которым Хабурдзания А.З. замахивался над головой потерпевшего и высказывал в его адрес фразу <данные изъяты>, угрозу жизни и здоровья которой потерпевший воспринял реально, показания потерпевшего ФИО24 в части демонстрации Хабурдзанией А.З. пистолета с направлением в его сторону и высказыванием фразы <данные изъяты>», с последующим передергиванием затвора, и восприятием потерпевшим данной угрозы реально, а так же показания потерпевшего ФИО21 об обстоятельствах похищения из его гаража мотороллера <данные изъяты>» приведенные в приговоре, соответствуют их показаниям, данным ими в судебном заседании, так и в ходе предварительного следствия Судом в приговоре были проанализированы и показания свидетеля ФИО20 данные ею, как в ходе предварительного, так и судебного следствия и приведены мотивы, по которым её показания данные в ходе предварительного следствия признаны судом достоверными, а другие – отвергнуты. Так же судом в приговоре дана надлежащая оценка и показаниям свидетеля стороны защиты – ФИО13 и указаны мотивы, по которым его показания не были признаны в качестве доказательства невиновности осужденных Хабурдзания А.З., Волошина В.А. и Волошина Н.А. в совершенном ими преступлении, предусмотренном ст.158 ч.2 п. «а,б,в» УК РФ. Судом, не установлено обстоятельств, свидетельствующих о нарушении органом предварительного расследования требований, предусмотренных главой 11 УПК РФ при собирании доказательств в ходе уголовного судопроизводства, не усматривается таковых и судебной коллегией. Выводы суда о наличии у осужденных Хабурдзания А.З. и Волошиным В.А. умысла на совершения нападения в целях хищения имущества ФИО22 основаны на материалах дела, мотивированы в приговоре и поэтому признаются судебной коллегией правильными. Суд так же проверил доводы осужденных о том, что в дом к ФИО22 они незаконно не проникали, насилие к потерпевшему не применяли, угроз с применением топора в адрес потерпевшего ФИО22 не высказывали, и обоснованно признал их несостоятельными, поскольку они опровергаются совокупностью вышеизложенных доказательств, обоснованно признанных судом достоверными. Суждения суда по этому поводу приведены в приговоре, судебная коллегия находит их логичными, основанными на материалах дела, у судебной коллегии нет оснований не согласиться с ними. Доводы Волошиша В.А. о том, что в его действиях отсутствовал умысел на сговор с Хабурдзания А.З. направленный на разбойное нападение на потерпевшего ФИО22, и он действовал под полным его контролем, так как Хабурдзания является законным супругом его сестры и может негативно повлиять на его отношения с родственниками, признаются судебной коллегией несостоятельными. Как видно из материалов дела сам Волошин В.А. в ходе предварительного следствия пояснял, что Хабурдзания А.З. предложил поехать в район дач <адрес>, чтобы там, что - нибудь похитить, на данное предложение он дал свое согласие, что при нападении на потерпевшего он помогал Хабурдзания А.З. сломить сопротивление потерпевшего путем нанесения ему ударов монтировками и ногами по телу, а так же помогал связывать потерпевшего эклектическим шнуром и удерживать потерпевшего при похищении у него и из его коттеджа, принадлежащего ему имущества. Эти показаниями согласуются и подтверждаются показаниями потерпевшего ФИО22 При таких обстоятельствах, суд обоснованно пришел к выводу, что Волошин В.А. в ходе разбойного нападения действовал совместно и согласованно с Хабурдзания А.З., они совместно применяли монтировки, нанося ими, а так же ногами удары по телу потерпевшему, совместно связывали потерпевшего, его умыслом охватывались угрозы применения насилия опасного для жизни и здоровья потерпевшего, в ходе которого Хабурдзания замахивался топором над головой потерпевшего ФИО22 в целях их единого умысла направленного на хищение имущества потерпевшего и высказывал фразы <данные изъяты>», чтобы таким образом подавить возможное сопротивление потерпевшего и дубится того, чтобы последний указал, где находится его деньги и чтобы он не оказывал им сопротивлении при похищении его имущество. При таких обстоятельствах, правовая оценка действиям Хабурдзания А.З. и Волошина В.А. по ст. 162 ч.3 УК РФ дана судом правильная. Выводы суда о виновности Хабурдзания А.З. и Волошина В.А., а так же выводы о квалификации их действий именнопо ст.162 ч.3 УК РФ мотивированы судом в приговоре и судебной коллегией признаются правильными. Замечания, поданные осужденным Хабурдзания А.З. на протокол судебного заседания, судом рассмотрены в установленном законом порядке и отклонены с приведением мотивов принятого решения, в связи с чем доводы осужденного Хабурдзания А.З. о неправильном отражении в протоколе судебного заседания показаний потерпевшего ФИО22 признаются судебной коллегией несостоятельными. Замечания, поданные осужденным Волошиным В.А. в своей дополнительной кассационной жалобе от 03.05.2011г. о том, что потерпевший открыто заявлял, после того как ему разъяснили ответственность за заведомо ложные показания, что он будет оговаривать всех по полной программе, с учетом того, что они являются аналогичными замечаниям, которые ранее дважды подавались Хабурдзания А.З. и по которым судом дважды выносились постановления от 01.04.2011г. (т.6 л.д.217) и от 04.04.2011г. (т.6 л.д.230) об отклонении в полном объеме замечаний на протоколы судебного заседания, признаются судебной коллегией несостоятельными. Доводы кассационного представления о том, что похищенное Хабурдзания А.З. и Волошиным В.А. имущество – <данные изъяты> возвращены потерпевшим, что свидетельствует о частичном возмещении похищенного имущества, и в соответствии со ст.61 УК РФ является смягчающим наказание обстоятельством, а так же доводы осужденного Хабурдзания А.З. в данной части, признаются судебной коллегией несостоятельными, так как данное имущество было возвращено потерпевшим помимо воли осужденных, в связи с чем данное обстоятельство не может быть признано смягчающим им наказание обстоятельством. А именно, шлифовальная машинка, куртка, документы на дом, были оставлены осужденными в ранее похищенном ими мотороллере «<данные изъяты> на улице, так как не смогли его завести и уехать на нем с места совершения преступления. Впоследствии данное имущество было обнаружено потерпевшим ФИО26 и сотрудниками милиции. Мотоциклом «Кавасаки», был оставлен осужденным на месте совершения преступления, так как потерпевший обратился за помощью к своим друзьям, которые на машине проследовали к месту преступления, а увидав их, осужденный бросил мотоцикл и скрылся с места преступления. Доводы осужденного Хабурдзания А.З. о том, что суд не учел в качестве обстоятельства смягчающего наказание - явку с повинной признаются судебной коллегией несостоятельными, в виду её отсутствия в материалах уголовного дела. Так же доводы осужденного Волошина Н.А. о том, что суд не учел при назначении ему наказания его состояние здоровья, признаются судебной коллегией несостоятельными, поскольку каких- либо данных указывающих на наличие у него каких-либо заболеваний, в том числе и заболеваний препятствующих отбыванию назначенного ему наказания в местах лишения свободы, материалы дела не содержат. Кроме этого, ст.61 УК РФ не относит к смягчающим наказание обстоятельствам – состояние здоровья виновного. В соответствии со ст.61 ч.2 УК РФ, признание смягчающим наказание обстоятельства, не предусмотренного ч.1 ст.61 УК РФ, является правом, а не обязанностью суда. Вопреки доводам кассационного представления, судом в приговоре с учетом характера и степени общественной опасности совершенного Волошиным Н.А. преступления, данных о его личности, совершения им преступления в период условного осуждения за тяжкое преступление, достаточно мотивировано решение об отмене ему условного осуждения, назначенного по приговору Хабаровского районного суда Хабаровского края от 24.03.2010г. и назначения ему наказания в виде реального лишения свободы, с приведением соответствующих доводов с которыми соглашается и судебная коллегия. Вид исправительного учреждения осужденным Хабурдзания А.З. и Волошину В.А. судом назначен в соответствии с требованиями ст.58 ч.1 п.«в» УК РФ - исправительная колония строго режима, как мужчинам осужденным к лишению свободы за совершение особо тяжкого преступления – ст.162 ч.3 УК РФ, а Волошину Н.А. - в исправительной колонии общего режима, как лицу ранее осужденному за совершение тяжкого преступления (по приговору Хабаровского районного суда Хабаровского края от 24.03.2010г. по ст.158 ч.3 п. «а» УК РФ). Согласно протоколу судебного заседания все заявленные осужденными и их защитниками ходатайства и жалобы, были рассмотрены судом в установленном законом порядке и по каждому принято соответствующее мотивированное решение. Все доказательства, представленные сторонами, судом были рассмотрены, судебное следствие объявлено законченным лишь после того, как дополнений от участников судебного разбирательства не поступило, в связи с чем, суд обоснованно пришел к выводу о достаточности доказательств для вывода о виновности осужденных в совершенных ими преступлениях. Согласно материалам дела не усматривается фактов фальсификации доказательств по делу в ходе предварительного следствия. Судебное разбирательство по делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в том числе и требований ст.ст.15, 16 УПК РФ, оценка доказательствам судом дана в соответствии с требованиями ст.88 ч. 1 УПК РФ. Каких-либо оснований утверждать, что судебное разбирательство по делу проводилось необъективно, с обвинительным уклоном, не имеется. Из протокола судебного заседания усматривается, что действия председательствующего судьи по данному уголовному делу соответствовали требованиям уголовно-процессуального закона. Высказываний либо действий, предопределяющих принятие какого-либо процессуального решения, судьёй не допущено. Суд выполнил свои обязанности в соответствии с требованиями ст.15 УПК РФ, создавая равные условия сторонам. Судом, в соответствии со ст.307 УПК РФ дана оценка всем доказательствам по делу, в том числе показаниям осужденных, потерпевших, свидетелей обвинения и свидетелей защиты, заключению судебно-медицинской экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, протоколам осмотров места происшествия, протоколам предъявления лиц для опознания, протоколам предъявления для опознания по фотографиям, и иным доказательствам представленным сторонами и исследованным в судебном заседании. Допустимость приведенных в приговоре доказательств сомнений не вызывает, поскольку они добыты в установленном законом порядке. Выводы суда о допустимости указанных выше доказательств основаны на материалах дела, требованиях закона, и мотивированы в приговоре. Кроме того, доводы осужденных Хабурдзания А.З., Волошина В.А. и Волошина Н.А. изложенные ими в кассационных жалобах, являются аналогичными доводам которые ранее заявлялись данными лицами, а так же их защитниками в ходе рассмотрения уголовного дела по существу, то есть были предметом рассмотрения в ходе судебного заседания и судом им в приговоре дана надлежащая оценка, с которой соглашается и судебная коллегия. При назначении наказания осужденным Хабурдзания А.З., Волошину В.А. и Волошину Н.А., суд учел характер и степень общественной опасности совершенных ими преступлений, степень их тяжести, личность осужденных, наличие смягчающих и отсутствие отягчающие наказание обстоятельств в их действиях. Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению. Так, при назначении наказания осужденным Волошин В.А. и ФИО1 суд не учел наличие в их действиях смягчающего наказание обстоятельства – изобличение других соучастников преступления. Как следует из материалов дела Волошин В.А. будучи допрошенным ДД.ММ.ГГГГ в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого по возбужденному уголовному делу по ст.162 ч.2 УК РФ дал признательные показания по обстоятельствам совершенного им совместно с Хабурдзания А.З. разбойного нападения по потерпевшего ФИО22, о совместном совершении с Хабурдзания А.З. и Волошиным Н.А. кражи мотороллера <данные изъяты>» имевшего место ДД.ММ.ГГГГ, а так же о попытке Хабурдзания А.З. совершить хищение мотоцикла у неизвестного им парня в 20 числах апреля 2010г. Кроме того, Хабурдзания А.З. так же в ходе предварительного расследования при дачи им показания по обстоятельствам совершенных им преступлений, указывал на обстоятельства совершения им кражи мотороллера «<данные изъяты> совместно с Волошиным Н.А. и Волошиным В.А. Данное обстоятельство, смягчающим наказание обстоятельством судом не признано. При таких обстоятельствах, судебная коллегия находит необходимым признать изобличение других соучастников преступления в силу ст.61 УК РФ смягчающим наказание обстоятельством осужденным Волошину В.А. и Хабурдзания А.З., в связи с чем доводы кассационного представления, а так же доводы осужденного Хабурдзания А.З. изложенные им в кассационной жалобе и дополнении к ней, в данной части следует признать обоснованными. Кроме того, согласно п.23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2002г. №29 ( в ред. от 06.02.2007г. №) «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» следует, что если лицо лишь демонстрировало оружие или угрожало заведомо негодным или незаряженным орудием либо имитацией оружия, например макетом пистолета, игрушечным кинжалом и т.п. не намереваясь использовать эти предметы для причинения телесных повреждений, опасных для жизни или здоровья, то его действия (при отсутствии других отягчающих обстоятельств) с учетом конкретных обстоятельств дела следует квалифицировать как разбой, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.162 УК РФ, либо как грабеж, если потерпевший понимал, что ему угрожают негодным или незаряженным оружием либо имитацией оружия.» А как усматривается из материалов дела и установлено судом, Хабурдзания А.З. угрожал потерпевшему ФИО24 пневматическим пистолетом, демонстрируя его, однако попыток применить его и причинить указанным предметом телесные повреждения потерпевшему им не предпринималось. Доказательства, подтверждающие факт применения указанного предмета – пистолета, в отношении потерпевшего ФИО24 в приговоре не приведены. Из показания потерпевшего ФИО24 следует, что пистолет в отношении него применялся лишь как угроза, из него не было произведено выстрелов, и им не наносились удары и не были причинены ему телесные повреждения. Каких либо телесных повреждений у потерпевшего ФИО24 не имелось и таковых в приговоре не приведено. Со слов потерпевшего ФИО24 следует, что Хабурдзания правой рукой достал из куртки металлический пистолет и направил его на него, при этом выдвинул требования «<данные изъяты>». Он увидел пистолет, направленный в его сторону, угрозу воспринял реально, так как пистолет выглядел боевым, был похож на пистолет Макарова. После чего он положил мотоцикл на землю, сказал «забирай, без проблем» и стал отступать назад, а парень крикнул фразу «подожди, стой» и передернул затвор на пистолете. Увидев это, он испугался, что парень будет стрелять, и побежал через кусты к берегу реки…». Согласно заключения эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ на исследование представлен пневматический пистолет калибра 4,5 мм, германской фирмы «<данные изъяты> промышленного производства и огнестрельным оружием не является. Для стрельбы из пневматического пистолета используются металлические шарики диаметром 4,5мм. При таких обстоятельствах, выводы суда о квалификации действий осужденного Хабурдзания А.З. по ст.162 ч.2 УК РФ - по квалифицирующему признаку совершения разбоя с применением оружия, признаются судебной коллегией необоснованными. В связи с чем, судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора указание на осуждение Хабурдзания А.З. по квалифицирующему признаку ст.162 ч.2 УК РФ (в ред. ФЗ от 27.12.2009г. № 377-ФЗ) – совершенный с применением оружия», а Хабурдзания А.З. следует считать осужденным по ст.162 ч.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 07.03.2011г. №26-ФЗ) - как за разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, совершенный с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья. Так же, в соответствии со ст.10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе и на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость. При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым действия Хабурдзания А.З., Волошина В.А. и Волошина Н.А. переквалифицировать со ст.158 ч.2 п. «а,б,в» УК РФ (в редакции ФЗ от 27.12.2009г. №377 –ФЗ) на ст.158 ч.2 п.«а,бв» УК РФ (в редакции ФЗ от 07.03.2011г. №26-ФЗ), поскольку санкция ч.2 ст.158 УК РФ в новой редакции улучшает положение осужденного, так как не предусматривает нижний предел исправительных работ. При этом, оснований для исключения указания суда о неприменении к Хабурдзания А.З., Волошину В.А. и Волошину Н.А. дополнительного наказания в виде ограничения свободы у судебной коллегии не имеется. Кроме того, судебная коллегия находит не мотивированными выводы суда в приговоре о необходимости назначения в качестве дополнительного наказания Хабурдзания А.З. по ст.162 ч.3 УК РФ и по совокупности совершенных им преступлений - штрафа в размере 20.000 рублей. С учетом изложенного, ссылка суда о назначении в качестве дополнительного наказания Хабурдзания А.З. – штрафа в размере 20.000 рублей, подлежит исключению из приговора. При таких обстоятельствах, с учетом вносимых в приговор изменений, судебная коллегия находит необходимым снизить назначенное Хабурдзания А.З., Волошину В.А. и Волошину Н.А. наказание. И как следствие этого, снижению подлежит и наказание, назначенное Хабурдзания А.З. и Волошину В.А. в соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ, в отношении Хабурдзания А.З. дополнительно по ст. 69 ч.5 УК РФ, а в отношении Волошина Н.А. по ст.70 УК РФ. Оснований для применения к осужденным Хабурдзания А.З., Волошину В.А. и Волошину Н.А. требований ст.64 и ст.73 УК РФ суд первой инстанции не нашел, не находит таковых и судебная коллегия. Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо иное изменение приговора, судебной коллегией не установлено. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА. Приговор Хабаровского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Хабурдзания А.З., Волошина В.А. и Волошина Н.А. – изменить. Признать обстоятельством, смягчающим наказание осужденному Волошину В.А. и Хабурдзания А.З. - изобличение других участников преступления. Действия Волошина В.А. переквалифицировать со ст.158 ч.2 п.«а,б,в» УК РФ ( в ред. ФЗ от 27.12.2009г. № 377-ФЗ) на ст.158 ч.2 п. «а,б,в» УК РФ ( в ред. ФЗ от 07.03.2011г. №26-ФЗ) по которой назначить ему наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы, без ограничения свободы. На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно Волошину В.А. назначить наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа, и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Действия Волошина Н.А. переквалифицировать со ст.158 ч.2 п.«а,б,в» УК РФ ( в ред. ФЗ от 27.12.2009г. № 377-ФЗ) на ст.158 ч.2 п. «а,б,в» УК РФ ( в ред. ФЗ от 07.03.2011г. №26-ФЗ) по которой назначить ему наказание в виде 2 лет 10 месяцев лишения свободы, без ограничения свободы. На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, к вновь назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору Хабаровского районного суда Хабаровского края от 24.03.2010г. в виде 1 года лишения свободы со штрафом в размере 10000 рублей и окончательно Волошину Н.А. назначить наказание в виде 3 лет 10 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 10000 рублей, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Действия Хабурдзания А.З. переквалифицировать со ст.158 ч.2 п.«а,б,в» УК РФ ( в ред. ФЗ от 27.12.2009г. № 377-ФЗ) на ст.158 ч.2 п.«а,б,в» УК РФ ( в ред. ФЗ от 07.03.2011г. №26-ФЗ) по которой назначить ему наказание в виде 2 лет 10 месяцев лишения свободы, без ограничения свободы. Исключить из приговора указание на осуждение Хабурдзания А.З. по квалифицирующему признаку ст.162 ч.2 УК РФ (в ред. ФЗ от 27.12.2009г. №377-ФЗ) – «совершенный с применением оружия». Считать Хабурдзания А.З. осужденным по ст.162 ч.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 07.03.2011г. №26-ФЗ) как разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, совершенный с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, по которой назначить ему наказание в виде 3 лет лишения свободы без штрафа. На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, Хабурдзания А.З. назначить наказание в виде 10 лет 10 месяцев лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы. На основании ст.69 ч.5 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, вновь назначенного и наказания по приговору мирового судьи судебного участка №68 Хабаровского района Хабаровского края от 28.12.2010г., окончательно Хабурдзания А.З. назначить наказание в виде 13 лет 10 месяцев лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Исключить из приговора ссылку на назначение Хабурдзания А.З. дополнительного наказания в виде штрафа в размере 20.000 рублей по ст.162 ч.3 УК РФ и по совокупности преступлений на основании ст.69 ч.3 и ст.69 ч.5 УК РФ. В остальной части этот же приговор суда в отношении Хабурдзания А.З., Волошина В.А. и Волошина Н.А. оставить без изменения. Кассационное представление прокурора Хабаровского района Хабаровского края Пономарева П.Г., и кассационные жалобы осужденных Хабурдзания А.З. и Волошина В.А. - считать удовлетворенными частично, а кассационную жалобу осужденного Волошина Н.А. - оставить без удовлетворения. Председательствующий: Кайдакова Н.Л. Судьи : Трубникова М.Н. Акулов В.Г.