В суде первой инстанции дело слушал судья Юманов Д.К. Дело № 22-1528 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Хабаровск 02.06.2011 г. Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе: председательствующего Кайдаковой Н.Л., судей Акулова В.Г. и Редченко Е.В., при секретаре Баранцевой Е.О., рассмотрела в судебном заседании от 02.06.2011г. дело по кассационному представлению старшего помощника Советско-Гаванского городского прокурора Волковой Л.В. и кассационной жалобе осужденного Арбузова В.Е. на приговор Советско-Гаванского городского суда Хабаровского края от 14.02.2011г., которым Арбузов В.Е., ДД.ММ.ГГГГ г.р., уроженец <адрес>, <данные изъяты> ранее судимый: - 08.05.2007г. Советско-Гаванским городским судом Хабаровского края по ст.158 ч.2 п.«в», с применением ст.64 УК РФ к исправительным работам с удержанием 10 %, сроком 6 месяцев. Постановлением Советско-Гаванского городского суда от 23.11.2007г. не отбытые исправительные работы заменены на лишение свободы сроком 2 месяца; - 26.11.2007г. мировым судьей судебного участка №41 г. Советская Гавань Хабаровского края по ст.158 ч.1, ст.70 УК РФ к 11 месяцев лишения свободы; - 31.01.2008г. Советско-Гаванским городским судом Хабаровского края по ст.166 ч.1, ст.69 ч.5 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы; 14.05.2010г. освобожден по отбытию наказания из ЯБ -257/3 г. Хабаровска; - 15.11.2010г. Советско-Гаванским городским судом Хабаровского края по ст.158 ч.3 п.«а», ст.30 ч.3 - ст.158 ч.3 п.«а», ст.69 ч.3 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы; осужден по ст.158 ч.2 п.п.«б,в» УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, без ограничения свободы. В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, к назначенному наказанию частично присоединено наказание по приговору Советско-Гаванского городского суда Хабаровского края от 15.11.2010г. и окончательно определено наказание в виде 3 лет 8 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. В окончательное наказание Арбузову В.Е. зачтено наказание отбытое им по приговору суда от ДД.ММ.ГГГГ Срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ. Заслушав доклад судьи Акулова В.Г., пояснения адвоката Слабко В.В. поддержавшего доводы кассационной жалобы осужденного, и мнение прокурора Ким Д.О., полагавшей приговор суда отменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Приговором Советско-Гаванского городского суда Хабаровского края от 14.02.2011г. Арбузов В.Е. признан виновным и осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенную с незаконным проникновением в помещение, с причинением значительного ущерба гражданину ФИО5 на общую сумму <данные изъяты> Преступление совершено в период времени с <данные изъяты> часов ДД.ММ.ГГГГ до <данные изъяты> часов ДД.ММ.ГГГГ с помещения бани, расположенной на территории дачного участка № <адрес> в <адрес>, при обстоятельствах, установленных судом и приведенных в описательно-мотивировочной части приговора. В судебном заседании Арбузов В.Е. виновным себя признал полностью. В кассационном представлении старший помощник Советско-Гаванского городского прокурора Волкова Л.В., не оспаривая доказанность вины Арбузова В.Е. и правильности квалификации его действий, считает приговор подлежащим отмене ввиду нарушений уголовно-процессуального законодательства и чрезмерной мягкости назначенного осужденному наказания. Обращает внимание на то, что при назначении наказания Арбузову В.Е., суд признал в качестве отягчающего наказание обстоятельства рецидив преступлений. Согласно ч.2 ст.68 УК РФ, срок наказания при рецидиве преступлений не может быть менее одной трети части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции статьи. Требования ч.3 ст.68 УК РФ предполагают возможность назначения наказания при рецидиве преступлений менее одной трети, при этом это право суда, а не обязанность. Судом же при назначении Арбузову наказания, применены положения ч.2 ст.68 УК РФ. Вместе с тем, совершенное Арбузовым преступление относится, в соответствии с ч.3 ст.15 УК РФ к преступлениям средней тяжести, данное преступление он совершил через непродолжительный промежуток времени после освобождения из мест лишения свободы, по месту жительства характеризуется отрицательно, при таких обстоятельствах, применение в отношении Арбузова В.Е. положений ст.68 ч.3 УК РФ является несправедливым. Ссылаясь на п.16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.01.2007г. № 2 «О практике назначения судами РФ уголовного наказания», обращает внимание на то, что при установлении судом смягчающих обстоятельств, предусмотренных ст.61 УК РФ и исключительных обстоятельств, предусмотренных ст. 64 УК РФ, применяются правила назначения наказания, предусмотренные ч.3 ст. 68 УК РФ, при этом принятое решение должно быть мотивировано в описательно-мотивировочной части приговора, а в его резолютивной части следует сослаться на ст.62 и ст.64 УК РФ. В резолютивной части суд зачел в окончательное наказание Арбузову В.Е., наказание, отбытое по приговору суда от 15.11.2010 г. и постановил, что срок наказания подлежит исчислению с ДД.ММ.ГГГГ, поэтому он считает, что при таких обстоятельствах возникают неясности с исполнением приговора. Просит приговор суда отменить, дело направить на новое рассмотрение. В кассационной жалобе осужденный Арбузов В.Е., считает приговор суда незаконным и подлежащим отмене, так как суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на размер назначенного ему наказания. Считает назначенное ему наказание слишком суровым и назначенным без учета смягчающих наказание обстоятельств и состояния его здоровья. Просит приговор суда отменить. В возражениях на кассационную жалобу осужденного Арбузова В.Е. старший помощник Советско-Гаванского городского прокурора Л.В. Волкова не соглашаясь с доводами кассационной жалобы осужденного, указывает, что при назначении осужденному наказания, суд учел в качестве смягчающего наказание обстоятельства – его инвалидность, в связи с чем доводы его жалобы являются несостоятельными. Просит жалобу осужденного оставить без удовлетворения, а приговор отменить по доводам кассационного представления. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, доводы кассационной жалобы осужденного и возражения на нее, а так же заслушав пояснения участников процесса, судебная коллегия не находит оснований для отмены приговор суда. Как следует из протокола судебного заседания, Арбузов В.Е. свою вину признал полностью, согласился с предъявленным ему обвинением и добровольно ходатайствовал о постановлении приговора в особом порядке без проведения судебного разбирательства. По заявленному осужденным ходатайству, с учетом позиции государственного обвинителя и потерпевшего, которые согласились с постановлением приговора без проведения судебного следствия, уголовное дело было рассмотрено в особом порядке принятия судебного решения в соответствии с гл.40 УПК РФ, при этом условия постановления приговора без проведения судебного разбирательства, установленные ст.ст.314-316 УПК РФ, судом соблюдены. Действия осужденного Арбузова В.Е. судом квалифицированы правильно по ст.158 ч.2 п.«б,в» УК РФ – как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с незаконным проникновением в помещение, с причинением значительного ущерба гражданину. При назначении наказания Арбузову В.Е. судом в соответствии с законом учтены характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные о личности осужденного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного, наличие смягчающих наказание обстоятельств, в том числе и обстоятельств, указанных осужденным в кассационной жалобе: - явку с повинной, признание вины, способствование розыску имущества, добытого в результате преступления, а так же его состояние здоровья - инвалидность осужденного, и наличие отягчающего наказание обстоятельства – рецидив преступлений. Учитывая вышеизложенное и влияние назначенного наказания на исправление осужденного, суд пришел к правильному выводу о назначении ему наказания в виде реального лишения свободы. При таких обстоятельствах, доводы осужденного Арбузова В.Е. в данной части признаются судебной коллегией несостоятельными и удовлетворению не подлежат. Вопреки доводам кассационного представления, оснований для указания в резолютивной части приговора ссылки на ст.62 и ст.64 УК РФ, при назначении судом Арбузову В.Е. наказания, в соответствии с правилами предусмотренными ч.3 ст.68 УК РФ не имеется, так как судом в описательно-мотивировочной части приговора решение о неприменении положений ч.2 ст.68 УК РФ достаточно мотивировано со ссылками на ч.3 ст.68 УК РФ, и с ним соглашается судебная коллегия. Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению. Так, согласно разъяснениям п.14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел» следует, что при наличии оснований, предусмотренных ст.ст.62,64,66,68,69 и 70 УК РФ, наказание виновному назначается по правилам, как этих статей, так и части 7 ст.316 УПК РФ (например, при назначении подсудимому наказания за неоконченное преступление вначале следует с учетом требований ст.66 УКК РФ определить максимальный срок или размер наказания, которое может быть назначено виновному, затем в соответствии с ч.7 ст.316 УПК РФ сократить этот срок (размер) наказания в связи с рассмотрением дела в особом порядке и лишь после этого определить подсудимому наказание с учетом положений Общей части УК РФ. При назначении наказания Арбузову В.Е. эти требования закона и легальные толкования правовых норм судом первой инстанции не были выполнены в полном объеме. Судом вначале, как этого требует закон необходимо было исчислить размер наказания из максимального размера наказания, которое могло быть назначено Арбузову В.Е. в соответствии с ч.7 ст.316 УПК РФ (от 5 лет лишения свободы 2/3 наказания будет составлять 3 года 4 месяца лишения свободы) и после этого ему необходимо было определить наказание с учетом положений ч.3 ст.68 УК РФ, как указал суд в описательно – мотивировочной его части, при этом необходимо учитывать, что срок наказания при рецидиве преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наказания, который в данном случае составляет исходя их максимального срока наказания при наличии особого порядка 1 год 1 месяц и 10 дней. Таким образом, с учетом указанных судом в описательно-мотивировочной части данных, а именно того, что суд на основании ч.3 ст.68 УК РФ, учитывая наличие смягчающих обстоятельств считает возможным не применять требования, предусмотренные ч.2 ст.68 УК РФ и срок наказания считает необходимым назначить менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции ст.158 ч.2 УК РФ, то Арбузову В.Е. суд должен был назначить наказание менее чем 1 год 1 месяц и 10 дней. При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым снизить назначенное осужденному наказание в соответствии с вышеизложенными требованиями закона. Кроме того, в соответствии со ст.10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость. При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым действия Арбузова В.Е. переквалифицировать со ст.158 ч.2 п.«б,в» УК РФ (в редакции ФЗ от 27.12.2009г. №377-ФЗ), на ст.158 ч.2 п.«б,в» УК РФ (в редакции ФЗ от 07.03.2011г. №26-ФЗ) поскольку санкция ч.2 ст.158 УК РФ в новой редакции улучшает положение осужденного, так как не предусматривает нижний предел исправительных работ. При этом оснований для исключения указания суда о неприменении к осужденному дополнительного наказания в виде ограничения свободы у судебной коллегии не имеется. С учетом вносимых в приговор суда изменений, судебная коллегия находит необходимым снизить назначенное Арбузову В.Е. наказание, и как следствие этого, снижению подлежит и наказание, назначенное ему по правилам ст.69 ч.5 УК РФ. Оснований для применения к осужденному Арбузову В.Е. положений ст.73, ст.64 УК РФ судом первой инстанции установлено не было, не находит их и судебная коллегия. Поскольку суд при постановлении приговора в резолютивной части указал, что в окончательное наказание Арбузову В.Е. подлежит зачесть наказание отбытое им по приговору суда от 15.11.2010г., но при этом не указал этот срок, то судебная коллегия считает необходимым уточнить срок отбытого им наказания, который подлежит зачету, а именно это срок с ДД.ММ.ГГГГ. по ДД.ММ.ГГГГ. При таких обстоятельствах, доводы ст. помощника Советско-Гаванского прокурора Волковой Л.В. изложенные им в кассационном представлении в данной части признаются судебной коллегией убедительными но недостаточными для отмены приговора суда по данным основаниям. Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора суда, либо иное его изменение, судебной коллегией не установлено. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Советско-Гаванского городского суда Хабаровского края от 14.02.2011г. в отношении Арбузова В.Е. - изменить. Действия Арбузова В.Е. переквалифицировать со ст.158 ч.2 п.«б,в» УК РФ (в ред. ФЗ от 27.12.2009г. №377-ФЗ) на ст.158 ч.2 п.«б,в» УК РФ (в ред. ФЗ от 07.03.2011г. №26-ФЗ) по которой назначить ему наказание в виде 1 года лишения свободы, без ограничения свободы. В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний: вновь назначенного и наказания по приговору Советско-Гаванского городского суда Хабаровского края от 15.11.2010г., окончательно к отбытию Арбузову В.Е. назначить наказание в виде 3 лет 7 месяцев лишения свободы, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Зачесть в окончательное наказание, наказание отбытое Арбузовым В.Е. по приговору суда от 15.11.2010г. с 23.09.2010г. по 14.02.2011г. В остальной части этот же приговор суда в отношении Арбузова В.Е. - оставить без изменения. Кассационное представление ст. помощника Советско-Гаванского прокурора Волковой Л.В. – считать удовлетворенным частично, а кассационную жалобу осужденного Арбузова В.Е. – оставить без удовлетворения. Председательствующий: Кайдакова Н.Л. Судьи: Редченко Е.В. Акулов В.Г. <данные изъяты>